1．行政复议申请的审查和处理 　　行政复议机关接到公民、法人或者其他组织的行政复议申请后，应当进行审查，并依法作出处理。按照过去行政复议实践的作法，对于行政复议申请进行的审查，涉及的内容很多，既有形式上的审查，又有对行政复议格式的审查，在审查之后，即使是完全符合法律规定条件的行政复议申请，还要由法制工作机构报请行政复议机关的负责人决定是否受理。对于行政复议文书格式不符合要求的，则要退回申请人补正。这样，来来往往，耗费了大量的时间，牵扯了申请人和行政复议机关大量的精力。由于行政复议机关负责人的事务繁忙，很难有时间研究审批法制工作机构对行政复议审查的审查意见，以致于有些本该受理的行政复议案件，在行政复议申请的审查阶段，就占去了大量的时间，影响了以后的审理工作。特别是有些行政复议机关的负责人，认为行 政复议是给自己添麻烦，干脆不受理行政复议案件，或者把本该作为行政复议的案件推到信访或者其他部门处理。此外，对行政复议申请的要求，不少很不合理，例如，行政复议申请书必须写明被申请人的名称、地址，没有写明的就要作为不符合法定条件处理。事实上，申请行政复议，明确被申请人是谁就完全足够了，要求申请人必须查清被申请人的准确地址，有时实在是勉为其难，也没有什么意义。因为，行政复议机关作为被申请人的上级机关，应当知道被申请人的地址，不需要申请人去帮助查明被申请人的地址，申请人知道不知道被申请人的地址，与被申请人的具体行政行为是否合法、适当，也没有什么直接关系。 　　鉴于上述情况，不少专家学者和实际工作者要求对行政复议申请的审查制度作出重大修改。主要内容是：第一，简化行政复议申请条件的要求。例如，以前一些单行法律法规规定，行政管理相对人必须先执行具体行政行为，才能申请行政复议。这种规定，实际上就是对行政复议申请权规定的一种限制条件。从保公民、法人或者其他组织合法权益的考虑出发，这些条件是可以取消的。因为，任何一种具体行政行为都有可能发生错误，要求先执行才享有行政复议权，势必造成有的具体行政行为在产生损害后果后，再去寻求补救。这对于避免出现不必要的行政侵权是不利的。因此，完全可以取消这些限制条件，至于具体行政行为如何执行的问题，按照行政复议期间具体行政行为执行效力的原则处理。第二，界定对行政复议申请进行审查的范围。实践中，有的行政复议机关对行政复议申请进行审查，将范围拓宽到对具体行政行为的审查，即行政复议案件实体问题的审查。这样，引发了两个问题，一是感到审查时间不足，短短几天内很难就案件实体问题得出正确的判断；二是可能因为具体行政行为的审查印象而影响甚至取代对行政复议申请本身的审查。按照规定，对行政复议申请进行审查，不应与对具体行政行为进行审查等同。有的行政复议机关却不对行政复议申请进行审查，而基于对具体行政行为是否合法、正确的判断，作出是否受理行政复议申请的决定，从而混淆了两种不同的法律程序的关系。因此，需要明确，将行政复议申请的审查局限于形式审查，即只审查行政复议申请在形式上是否符合法律规定的要件。第三，对符合法律规定要件的行政复议申请予以受理，不应当受行政机关主观意志的影响。也就是说，要防止想受理就受理、不想受理就不受理的随意性.只有这样，才能解决当前行政复议实践中消极推倭、不积极履行行政复议职责的现象。 　　基于上述考虑，行政复议法第十七条规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在5日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”“除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。”这样，就在将对行政复议申请界定于形式审查的基础上，缩短了对行政复议申请进行审查的期限。同时，取消了受理行政复议申请的行政决定和相应审批程序，改为推定受理的自动受理程序，只要公民、法人或者其他组织的行政复议申请没有不予受理，超过法定审查期限后也无其他答复的，则一律视为行政复议机关已经受理。这里所讲的其他答复，指的是行政复议申请虽符合法律规定，但是不属于本机关受理权限的，行政复议机关应当告知申请人向有关行政复议机关提出申请的情况。 2.行政复议申请的转送与受理的关系 　　对于一些被申请人比较特殊的情况，由于行政管理相对人在申请行政复议时可能找不到或者找不对相应的行政复议机关，从而影响其行政复议申请权的行使，行政复议法中规定，这种情况下，行政管理相对人可以直接向具体行政行为作出地的县级地方人民政府提出行政复议申请。对于这样的行政复议申请，如果接受申请的县级地方人民政府本身就有受理权，它自然就要依照法定程序，对该行政复议申请进行形式审查，并分别作出不予受理、告知另外申请或者自动受理的处理。但是，如果接受申请的县级地方人民政府没有受理权，势必就要转送到有受理权的行政复议机关，由此存在一个行政复议申请的转送程序。 　　行政复议申请的转送，与行政复议申请的受理问题关系密切。一方面，它们是行政复议程序的两个环节。接受行政复议申请的县级地方人民政府，对行政复议申请只作初步审查，审查的目的是确定哪一个行政复议机关对该申请有受理权，而对其余部分不作审查，因此，对行政复议申请的转送并不意味着行政复议申请就已经得到受理，申请人不能以其提出行政复议申请超过5日，没有收到不予受理的决定或者其他答复，就得出行政复议机关已经受理的结论。行政复议申请究竟是否被受理，还必须由有权受理的行政复议机关在接到转送的行政复议申请后，在依法审查的基础上，作出具体处理。也就是说，对于由县级地方人民政府转达的行政复议申请，需要等待一段时间，由该县级地方人民政府转送的行政复议机关确认对行政复议申请的处理结果。另一方面，行政复议申请的转送，也具有一定的法律效力。申请人 县级以上地方人民政府提出行政复议申请，视为已经行使行政复议申请权。此后，行政复议转送的时间和受转送的行政复议机关收到行政复议申请书的时间，均不作为计算行政复议申请期限是否超过的标准。只要申请人向县级地方人民政府提出行政复议的时间没有超过申请期限，则为合法有效的申请行为。 行政复议申请的提出 1．不服人民政府行为的行政复议申请如何提出 　　一般来讲，人民政府的主要职责是统一领导本行政区域内的行政工作，对所属各工作部门和下级人民政府的活动实施监督，而不直接实施行政管理活动。但是，有的法律也规定。对于某些行政工作中的重大事项，或者不宜授权政府工作部门决定的事项，由人民政府直接作出具体行政行为。如确认土地、草原等所有权或者使用权的行为，关闭省属企业的行为，都是由有关的人民政府作出的。对政府作出的具体行政行为不服，按照行政复议法规定的精神，是可以申请行政复议的。 根据我国法律制度对行政机关之间关系的规定，人民政府只与上级人民政府存在行政隶属关系，而与上级人民政府某一主管部门没有任何行政隶属关系。作为以行政隶属关系为基础的行政复议制度，也只能由上级人民政府对下级人民政府的具体行政行为进行行政复议审查。结合我国实际工作中行政机关内部管理一般实行的下管一级的原则，行政复议法规定，对人民政府的具体行政行为不服，应当向上一级人民政府申请行政复议解决。 　　需要指出的是，我国的部分省、自治区还设有行政公署或者盟的一级行政机关，它们虽然在法律地位上是省、自治区人民政府的派出机关，但是它们也在事实上管理着一定数量的县级单位，并设有一定数量的工作部门，因此，在权限上相当于设区的市的人民政府。考虑到这一实际，在省、自治区人民政府设立了派出机关（即行政公署、盟）的地方，对该派出机关所属的县级人民政府的具体行政行为不服的，参照不服人民政府具体行政行为的做法，向该派出机关申请行政复议。 此外，对于省级人民政府的具体行政行为不服，按照下管一级的原则，应当向国务院申请行政复议。考虑到国务院的特殊地位，同时借鉴国外有关法律的做法，行政复议法规定，公民、法人或者其他组织对省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服，先向作出具体行政行为的省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议，对行政复议决定仍不服的，可以向国务院申请行政复议，由国务院作出终局的行政复议决定。也就是说，如果公民、法人或者其他组织选择向国务院申请行政复议，那么对于国务院的行政复议决定，只能执行，不能再向人民法院提起行政诉讼。当然，公民、法人或者其他组织也可以不选择向国务院申请行政复议，而直接向人民法院依法提起行政诉讼。 2．不服部门行为的行政复议申请如何提出 　　在行政复议法制定以前，对不服部门的具体行政行为应当向谁提出行政复议申请的问题，有不同的规定。在过去制定的单行法律法规中，一般规定的都是向上一级行政主管部门申请行政复议。这类规定通常被人们称为条条复议。行政复议条例制定之初，体现的也是条条复议为主的思想。1994年10月，鉴于条条复议的模式有不便民的弊端，而且与机构改革的发展趋势不相符合,国务院决定修正该条例，将行政法规规定的向上一级主管部门申请行政复议。但是，对法律规定向上一级主管部门申请行政复议的，仍按照法律的规定执行。至此，行政复议体制呈现三种情况：一是条条复议，这是由单行法律所规定的,涉及税务、海关、商检、国境卫生检疫、进出境动植物检疫、专利、商标、公安、安全、卫生、工商、技术监督、水利、农业、林业、规划、环保、烟草、劳动、财政等主要执法部门；二是块块复议，即向本级人民政府申请行政复议，这种情形由法律、行政法规明确规定的很少，只有1件法律（集会游行示威法第十三条）和1件行政法规（卫星地面接收设施接收外国卫星传送电视节目管理办法第十三条）对此作了规定；三是选择复议，适用于前两种情况以外的部门作出的具体行政行为。从几年来的实践看，这次修正只是在一定程序上理顺了行政复议体制，大量的行政纠纷实际上仍由条条复议解决。 　　在对部门的具体行政行为向谁申请行政复议的问题规定不合理，导致的主要后果，一是，不便民的状况仍未得到完全解决。按照修正后的行政复议条例的规定，约20个主要执法部门的行政复议案件，只能通过条条复议解决。由于上下级行政执法部门之间的业务指导关系往往比较密切，下级部门的一些具体行政执法活动（特别是重大、疑难案件的处理方案）事先就得到了上级部门的首肯或者支持，因此部门更倾向于由其上一级行政主管部门受理行政管理相对人的行政复议申请，即使是可以选择复议的行政复议案件、部门在向行政管理相对人交待诉权时，有时仅告知条条的行政复议案件受理权。这样，大量行政复议案件仍然需要异地审理，给行政管理相对人参加行政复议活动以及行政复议机关调查取证增加了负担。二是，条条复议事实上难以全面实现。地方组织法并未要求上下级政府必须对口设置工作部门，实践中随着行政机构改革的进行，政府工作部门设置上下不对口的情况越来越多，从而使条条复议模式难以运作；此外，即便大体对口的政府工作部门，如果本地的地方性法规和地方政府规章以及其他规定赋予了更多的职责，此时与上级主管部门的关系如何认定，也很有争议。三是，在实行条条复议的情况下，上级行政主管部门作出的行政复议决定的执行力度较弱。由于多数政府工作部门上下级之间没有行政领导关系，在行政复议过程中出现下级政府工作部门不执行上级主管部门行政复议决定的情况时，上级主管部门不能直接作出处理。特别是受政府财政体制的制约，上级行政主管部门的行政复议决定如果同时牵涉到行政赔偿问题，执行起来困难就更大。四是，对大量政府工作部门作出的具体行政行为实行条条复议，不利于政府对其所属工作部门的行政执法情况进行及时、全面的了解和监督。此处，条条复议导致行政复议权更加分散，并导致行政复议机构的多头设置，从而不仅客观上扩大了行政编制，加大了行政成本，而且受案源分布因素的制约，有的行政复议机构力量不足，有的行政复议机构却长期闲置，最终撤销后又可能发生遇有案件又无人受理的情况。针对上述情况，不少学者、专家和实际工作者都提出，行政复议权作 为一种直接的监督权，原则上应当与行政领导权相一致，业务指导关系不包括行政复议权，这样才能保证行政复议活动的权威和行政复议决定的效力，而且也同行政赔偿费用的财政负担体制相吻合；同时，行政复议体制要贯彻便民原则，尽可能将行政纠纷就地解决，这样既方便行政管理相对人参与行政复议活动，也便于行政复议机关调查了解案情，还可以防止出现部门保护主义和官官相护的现象；此外，行政复议体制要充分注意行政复议机构的专业化和行政成本的合理化，防止每个部门都设立机构，增加行政编制，不利于行政机构的精简。按照这种设想，对部门作出的具体行政行为不服的，申请人应当向该部门的本级人民政府申请行政复议；对实行上级主管部门和本级人民政府双重领导的部门的具体行政行为不服的，申请人可以选择向上级主管部门和本级人民政府申请行政复议。 我们认为，专家学者和许多实际工作者的意见是符合法理的，也是符合行政体制改革方向的。但是，考虑到条条复议已经实行了多年，一下子完全调整到政府来进行行政复议，政府行政复议机构一下子难以承受，同时，从目前情况看，官官相护的问题不仅有部门保护主义，也有地方保护主义，二者都是客观存在，完全实行政府复议，也有难以克服的弊端。因此，为了真正体现便民和利民的原则，应当将行政复议申请权交给行政管理相对人，由其选择向本级人民政府还是上一级主管部门申请行政复议。据此，行政复议法作了相应的规定。在起草行政复议法过程中，有的部门曾经提出，公安部门作出的具体行政行为中，有的已属于限制人身自由的行政处罚。按照行政处罚法第16条的有关规定，限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。因此，对限制人身自由的行政处罚决定不服的，只能向上一级公安部门申请行政复议。对此，许多同志提出，行政处罚法第16条的关于限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使的规定，是针对相对集中行使行政处罚权作出的限制性规定，不能因此排除其他行政机关依法对这类具体行政行为实施监督。行政复议与行政诉讼具有同样的性质，都是对具体行政行为的监督措施，而不是取代被监督对象行使行政执法权。既然人民法院对公安部门作出的限制人身自由的行政处罚决定都有通过行政诉讼进行监督并且进行变更的权利，政府作为对公安部门有行政领导权的行政机关，反而没有通过行政复议对这公安部门作出的限制人身自由的行政处罚决定进行监督的权利，这样就显得道理不那么通顺了.因此，行政复议法采纳了后一种意见。 　　对于国务院部门而言，由于它没有上一级行政主管部门，行政管理相对人对其作出的具体行政行为不服，在经过原级复议之后，只能向国务院申请行政复议。但是，国务院作出的行政复议决定是终局的决定，行政复议申请人或者第三人不服的，不能再向人民法院提起行政诉讼。 3．老百姓不知道向谁提出行政复议申请怎么办 　　我国行政执法主体比较复杂，除了政府和政府工作部门外还有前面提到的省、自治区人民政府的派出机关，此外，还有其他一些比较特殊的主体，以下分别叙述： 　　（1）对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请行政复议。这里所讲的派出机关，包括省、自治区人民政府设立的行政公署、盟，还包括县人民政府设立的区公所，以及城市人民政府设立的街道办事处。近年来，一些城市地方政府还设立了各种各类的开发区，有的开发区成立了管委会之类的行政管理机构，作为地方政府的派出机关。如果这类派出机关也依法作具体行政行为，行政管理相对人有权向设立该派出机关的人民政府申请行政复议。 （2）对政府工作部门依法设立的派出机构依据法律、法规、规章的规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级人民政府申请行政复议。政府工作部门依法设立的派出机构，主要有公安部门设立的公安分局和公安派出所，税务部门设立的税务分局和税务所，工商部门设立的工商分局和工商所等。对它们作出的具体行政行为不服，按照下管一级的原则，是应当向设立它们的部门申请行政复议。但是，考虑到部门与其派出机构之间容易存在部门保护的弊端，为了充分保护老百姓的合法权益，应当给予行政管理相对人向设立派出机构的本级人民政府申请行政复议的权利。 　　（3）对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议。在实践中，法律、法规授权的组织，有的是由地方人民政府依法直接管理的，例如，动物防疫法第6条中规定：“县级以上人民政府所属的动物防疫监督机构实施动物防疫和动物防疫监督”；有的是由地方人民政府工作部门直接管理的，例如，公共场所卫生管理条例第10条中规定：“各级卫生防疫机构，负责管辖范围内的公共场所卫生监督工作”，卫生防疫机构则是由各级卫生行政主管部门直接管理的；有的则是由国务院部门直接管理的，例如，船舶和海上设施检验条例第3条规定：“中华人民共和国船舶检验局……是依照本条例规定实施各项检验工作的主管机构”，船舶检验局就是交通部下设的一个法规授权的组织。对这些组织依法作出的具体行政行为不服，向它所隶属的行政机关申请行政复议，是比较适当的。 　　（4）对两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具 行政行为不服的,向其共同上一级行政机关申请行政复议。 　　（5）对被撤销的行政机关在撤销前所作出的具体行政行为不服的，向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议。 　　以上这些特殊情形，对于具备较强法律知识并了解我国行政管理体制的人，是可以掌握的。但是，对于普遍公民来讲，就可能很难准确地找准该向谁申请行政复议。考虑到这种情况，为了充分保护行政管理相对人的行政复议申请权，行政复议法规定，一旦出现这种情况，申请人即可以直接向具体行政行为作出地的县级人民政府提出行政复议申请，接受该行政复议申请的县级人民政府对属于其他行政复议机关受理的行政复议申请，应当负责转送有权受理的行政复议机关。 行政复议申请撤回权 　　申请人在行政复议机关作出行政复议决定前，有权撤回行政复议申请。申请人的行政复议申请权是法律赋予的，既然是申请人自己的权利，申请人自己就享有处置权，可以主张，也可以放弃。提出撤回行政复议申请是申请人放弃自己的行政复议申请权的一种方式。申请人有权撤回行政复议申请，行政复议条例也有规定，但限制较为严格。一是须经复议机关同意并记录在案；二是申请人撤回行政复议申请不得以同一的事实和理由再申请复议。国务院提交全国人大常委会的行政复议法草案第二十三条规定：“行政复议决定作出前，申请人撤回复议电请的，经说明理由，可以撤回。”这里是“经说明理由”就可以撤回，没有经复议机关同意的限制，并且也没有不得以问一的事实和理由再申复议的限制。行政复议法对国务院提交全国人大常委会的。草案稿的这一条没有改动。一般来说，只要不损害国家利益，而且是申请人自愿的行为，向行政复议机关说明，其复议申请就可以撤回。 行政复议审查范围 　　行政复议审查是法律授权行政复议机关的一项权利。行政复议法规定，行政复议机关负责法制工作的机构其职责之一就是“审查被申请人的具体行政行为是否合法与适当”；复议审查是上级行政机关监督下级行政机关的一种形式，是行政机关内部自我纠错的层级监督一种制度，通过对具体行政行为的审查，了解具体行政行为的合法性与适当性，达到监督的目的；复议审查是保护公民、法人和其他组织合法权益的需要。通过审查，纠正违法和不当的具体行政行为，使公民、法人和其他组织的合法权益得到保护。复议审查包括：合法性审查、适当性审查。复议审查范围要比司法审查范围更为宽泛。司法审查一般只包括合法性审查，而不包括适当性审查。 1.合法性审查 　　（1）对具体行政行为合法性审查。合法的具体行政行为应当是： 　　第一，行政机关行使的是法定职权。行政机关的设立、变更和撤销以及职权行使的范围，都必须依据法律、法规的规定，超越职权，行使不属于自己的职权，或者侵犯其他行政机关的职权而作出的具体行政行为都属违法。 　　第二，作出具体行政行为的客观事实清楚、证据确凿。如果行政机关在没有查清事实、证据确凿的情况下，就作出具体行政行为，那么该具体行政行为就属违法。 　　第三，作出具体行政行为适用法律、法规正确。行政机关作出的具体行政行为，适用的法律、法规要与申请人行政违法事实相对应，该适用甲法而适用了乙法，或者该适用某法的甲条而适用了乙条；适用的法律、法规应是行为人行为时有效的法律、法规，也不能是违法的规章或者规章以下的规范性文件。 　　第四，程序合法。行政机关作出具体行政行为不经法定程序或者不按照法定程序进行都属违法。例如：法律、法规规定了许可证的申请条件、提交材料、审查、批准等程序，而行政机关不经过或者不按照这些法定程序办理的，都属于程序不合法。 　　（2）对抽象行政行为的审查。行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”根据这一规定，人民法院审理行政案件，只审查具体行政行为而不审查抽象行政行为。行政复议条例规定，行政复议机关审查具体行政行为时，发现其依据的规章或者规章以下的规范性文件违法的，在其职权范围内予以撤销或者改变，而没有允许公民、法人或者其他组织对违法的抽象行政行为提出审查申请的规定，关键在于是否将抽象行政行为纳入行政复议范围。对此，各方面的意见争论比较大，归纳起来有赞成纳入和不赞成纳入的两种意见。 赞成纳入的，其理由是： 　　第一，多数全国人大常委会委员认为将抽象行政行为排出在复议范围外，不符合民主法制发展的方向。行政复议不仅仅是行政机关内部的监督机制，它也是公民权利的救济途径，实践中抽象行政行为侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的现象时有发生，既然抽象行政行为可能侵犯公民的合法权益，就应该给公民一个权利救济的途径。抽象行政行为适用的范围广、涉及的对象多，一旦违法，会造成重大的危害。对抽象行政行为监督机制虽然存在，但缺少程序，实际工作中抽象行政行为通过监督机制被撤销的很少，许多抽象行政行为明显违法的问题没能得到纠正，而公民、法人和其他组织状告无门。 　　第二，从国外的立法来看，也没有把抽象行政行为排斥在行政复议之外。如果不是高度政治敏感性的问题，其他抽象行政行为不应当排除行政复议审查之外。 　　第三，如果将抽象行政行为纳入行政复议范围有困难，可以先将规章以下的规范性文件纳入复议范围。实行具体行政行为所依据的抽象行政行为纳入附带性审查制度。 不赞成纳入的，其理由是： 　　第一，将抽象行政行为纳入行政复议范围条件还不成熟。有关收费、审批、发证等方面的实体法和更高层次的程序法以及立法法都还没有出台，无法判断抽象行政行为是否违法，也无法通过提起行政复议来解决抽象行政行为的冲突问题。对抽象行政行为的监督，现行机制比较健全，因此，没必要纳入。抽象行政行为应当由立法法规范，通过立法行为可以解决抽象行政行为违法的问题。 　　第二，抽象行政行为是具有普遍约束力的行为，其针对的不是特指的对象，只能符合的大多数人的利益的，而对每个具体的人来说，不可能一点意见没有，如果允许提起行政复议，那么，该抽象行政行为就很难出台或者很难执行。因此，对抽象行政行为的监督应当通过行政复议之外的渠道解决。 　　第三，行政复议法应当与行政诉讼法相衔接。行政诉讼法没有把抽象行政行为纳入司法审查范围，如果行政复议法将抽象行政行为纳入复议范围，就面临着对抽象行政行为复议决定不服的，能否提起行政诉讼的问题，而行政诉讼法对抽象行政行为不服提起行政诉讼的，是不予受理的。实践中很难操作。 　　经全国人大常委会委员们的讨论，觉得将抽象行政行为全部纳入行政复议范围，涉及的问题太复杂，短期内很难论证清楚。但允许申请人对具体行政行为所依据的不合法的规范性文件提出审查申请是必要的，单靠行政机关一种渠道发现具体行政行为的依据违法不够，还应给申请人发现具体行政行为的依据违法而启动审查的机会。因此，最后确定公民、法人或者其他组织在对具体行政行为申请行政复议时，如果该具体行政行为是依据国务院部门、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定和乡、镇人民政府的规定作出的，发现其违法，可以一并申请行政复议机关对该规范性文件予以审查。 2．适当性审查 　　适当性审查是指行政复议机关对被申请人作出的具体行政行为是否公平、合理的问题进行的审查。不当的具体行政行为有以下特征： 　　（1）具体行政行为不当只发生在自由裁量的行为之中，不发生在羁束行为之中。行政机关的羁束行为客观上只能严格按照法律、法规的规定进行，而没有选择的可能性。在我国，为了行政管理的需要，法律、法规允许行政机关在法定范围内，根据行政目的，运用自由裁量权，有选择的进行自由裁量，作出具体行政行为。但是行政机关作出具体行政行为，运用自由裁量极必须合理。不合理、不公正的具体行政行为，属于不当的具体行政行为。具体行政行为不当，一般来说，有权利赋予不当与义务科以不当两类之分。权利赋予不当又包括权利赋予对象不当和权利赋予量不当，如：行政机关的审批权，当行政机关可以将出口配额批给甲，也可以批给乙时，必须作出合理的决定，假如甲的条件明显不如乙的条件，而行政机关却将该出口配额批给了甲，就属 权利赋予对象不当。权利赋予量不当是从数量上反映出的自由裁量不当，如行政机关对甲、乙、丙发放的救济金在100—1000元之内均为合法，但丙的经济条件明显好于甲、乙，而行政机关却给丙发放最高的救济金1000元，显然属于赋予量不当。义务科以不当，同样有义务科以对象不当和义务科以量不当之分。 　　（2）具体行政行为不当以合法为前提。不当的具体行政行为是在合法范围内的不当。如果具体行政行为是违法的，就不存在当与不当的问题。只有在合法的前提下，才有可能构成具体行政行为不当。例如：合法的罚款幅度是200元，行政机关在同类案件中对情节轻微的处200元罚款，而对情节较重的处10元罚款，则显属不当。如果罚款超出合法幅度200元，无论是罚款201元，还是罚款300元则都属违法，不存在当与不当的问题。 　　行政机关的具体行政行为是否适当，原则上由行政复议机关进行审查，人民法院和其他国家机关一般不审查。这是因为：第一，在我国，行政权与司法权都属于全国人民代表大会赋予的国家权力，行政机关和司法机关依照国家职能分工和法律规定，分别享有行政权和司法权，他们都有各自活动的领域，因此，行政机关在法定职权范围内依照法定程序进行的正常行政活动，则应该为包括人民法院在内的所有机关、团体和个人所尊重。根据法律规定，在法定幅度或者限度之内，选择作出行政处理决定，属于法律授权给行政机关的职权，对于具体行政行为的适当性，进行监督、审查、变更也属于行政机关的内部工作。在行政复议中，行政复议机关一般都是作出具体行政行为的行政机关的上级机关，所以应当具有对具体行政行为是否适当的审查权；第二，具体行政行为有的具有很强的专业性，是否适当、合理，行政机关最有条件判断，所以由行政复议机关对具体行政行为的适当性进行审查最为合适。行政复议机关通过审查，对于被申请人的不当的具体行政行为，有权以自己的名义作出变更的处理决定。 　 行政复议审查方式 1．书面审查 　　书面审查，是指行政复议机关对具体行政行为进行审查时，主要基于被申请人提供的有关证据和材料，一般不再重复进行调查取证。书面审查，是各国行政复议制度通用的审查办法，是行政复议审查的一般原则，也是行政复议区别于行政诉讼的重要方面。 　　在制定行政复议法过程中，一些人提出，行政复议应当仿效行政诉讼制度，实行开庭审理的审查办法。对此，我们考虑，行政复议是行政机关的行政监督活动，应当体现行政活动的特点，贯彻并符合效率原则，防止因为繁琐的程序设计影响行政复议的及时进行。对于行政管理相对人而言，行政复议是其寻求救济的一个渠道，此后还有人民法院的司法救济渠道。因此，尽可能迅速地解决行政争议，或者尽快地有机会向人民法院寻求救济，减少不必要的金钱和精力的消耗，更是他们的愿望。这就要求，行政复议审查制度不能不追求简便易行，而不能照搬行政诉讼的司法程序规则。 从操作性上讲，书面审查对于行政复议而言也有相应的优势。行政争议中许多问题带有的很强的专业性和技术性，对于司法机关是一个障碍，需要通过开庭审查和广泛地调查取证才能澄清，而对于行政复议机关来讲则不是很大的困难。行政复议机关在审查具体行政行为时，往往不需要进行开庭审理，就可以对具体行政行为应当基于的事实和适用的法律，得出正确的判断。因此，原则上采取书面审查的办法进行行政复议，是很方便效的制度。 2．书面审查与调查了解情况权 　　行政复议采取书面审查的办法，但是这并不意味着行政复议机关不能向有关单位和个人调查了解情况，听取有关方面的意见。无论是书面审查，或者作为其基础的便民原则，都是以行政复议的公正、正确为前提的。不能正确地认定事实，就不可能得出正确的判断，也不可能有行政复议结果的公正。因此，通过单纯的书面审查无法达到查清案情的目的时，则可以采取调查了解情况的方式作补充，包括可以召集各方当事人当面辩论，相互质证，进一步弄清有关事实和证据，防止在事实不清、证据不明的情况下，仓促作出错误的决定。实践中，只要行政复议当事人提出要求，或者行政复议机关的法制工作机构认为必要的，就可以调查了解情况。对于调查了解中掌握的情况，应当作为审查被申请人具体行政行为的基础。不能调查了解情况与作出行政复议决定定两张皮。 行政复议审查依据 　　行政复议条例对复议审查依据明确规定：“复议机关审理复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令为依据。复议机关审理民族自治地方的复议案件，并以该民族自治地方的自治条例、单行条例为依据。”行政诉讼法第五十二条规定：“人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据”（人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以民族自治地方的自治条例和单行条例为依据），第五十三条规定：规章作为“参照”。实践中，在“依据”上存在两个问题：一是行政复议条例规定的复议审查依据与行政诉讼法规定的行政审判依据明显不一致，行政诉讼法对规章只作为“参照”，而行政复议条例不但把规章作为依据，而且上级的决定、命令也作为依据；二是行政复议条例规定的依据不太准确，主要是有的规章及上级的决定、命 令违反法律、法规的规定。如都作为审查依据显然不妥。行政复议条例的规定排出不了违法的规章、决定、命令作为审查依据。为了避免规定上的不一致和解决违法的规章、决定、命令不能作为复议审查依据的问题，行政复议法征求意见稿第十九条规定：“复议机关具体办理复议事项的机构应当以事实为依据、以法律为准绳，对被申请人的具体行政行为是否合法、适当进行审查”， 避免了与行政诉讼法的规定不一致，同时也排出了违法的规章、决定、命令作为依据的可能性。但在征求意见中，各地提出了不少的意见。山东省认为征求意见稿对复议审查的依据，一是不明确，二是不一致，三是面窄（不包括规章），实践中难以操作。复议审查依据应以法律、法规、规章为依据。理由是目前行政执法绝大多数是依据法规、规章，如只规定“法律”为依据，行政复议机关不好操作，建议沿用行政复议条例关于复议审查依据的规定，认为原复议条例的规定正确、科学、合理。显然在对法律的理解上有歧义；安徽省提出，征求意见稿规定复议机关审查具体行政行为应以“法律为准绳”，虽然避免了因“参照”和“依据”等规定所引发的一些实际问题，但又过于宽泛，而且与行政诉讼法关于行政案件审理依据的规定不一致。显然也没有完全理解起草者的意图。在研究上述意见的基础上，结合行政复议条例实践中存在的问题，国务院提交全国人大常委会的行政复议法草案规定：“行政机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出具体行政行为的证据是否属实、充分，适用法律规范是否正确进行初步审查”，试图对“适用法律规范是否正确”的审查来解决复议审查的依据。“法律规范”是法律、法规、规章等依据的总称，包括法律、法规和合法的规章以及上级行政机关的规章以下的规范性文件。全国人大常委会委员们讨论中，有的委员提出：审查依据是行政复议机关开展工作的重要保障，应当是行政复议法所要解决的主要问题之一，行政复议的依据不明确，行政复议机关无所适从，无法审理复议案件，草案不应回避这一问题。看来委员们对草案有关复议审查依据的规定和表述还不满意。最后，行政复议法把“法律规范”表述删掉了，规定：“具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。”“适用依据错误的”决定撤销。这里的“依据”没有规定是法律、法规还是规章和规章以下的规范性文件，但“依据”必须正确。所谓“依据”正确就是依据必须合法。因此，如果合法的规章及规章以下的规范性文件包括上级行政机关的具有普遍约束力的决定、命令也应作为复议审查的依据。这样，复议审查依据应包括宪法、法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例以及合法的规章及规章以下的规范性文件。行政复议审查的依据分述如下： （1）以宪法为依据。 　　宪法是国家的根本大法，一切国家机关的活动都必须遵守宪法。宪法是行政机关制定行政法规、实施行政管理的根本依据，如国务院在特殊情况下可以依据宪法发布决定、命令，可以依据宪法制定行政法规。行政机关对外实施的行政管理行为，无论是抽象行政行为，还是具体行政行为，或者事实行为都不得违宪，否则一律无效。 （2）以法律为依据。 　　法律是指全国人大及其常委会制定的法律和有关法律问题的决定，也包括法律解释。其效力仅次于宪法，在全国范围内适用，一切机关、团体、个人都必须严格遵守。行政复议审查首先应以法律和有关法律问题的决定以及法律解释，来判断具体行政行为是否合法。 （3）以行政法规为依据。 　　行政法规是国务院根据宪法和法律赋予的职权制定并发布的规范性文件，包括根据第六届全国人大三次会议的授权，在经济体制改革和对外开放制定的暂行规定或者条例。其效力低于宪法和法律，高于地方性法规和规章。行政法规是宪法、法律和党的方针政策的具体化，是国家各级行政机关活动的准则，也是公民、法人或者其他组织的行为规范。一般来说，凡是规定行政理相对人权利义务的都应以行政法规加以规定。复议审查应当以行政法规为标准，判断具体行政行为是否合法。 （4）以地方性法规和自治条例、单行条例为依据。 　　地方性法规是省、自治区、直辖市人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定或者批准的规范性文件的总称。其效力低于宪法、法律、行政法规，高于地方政府规章，一般来说也高于国务院部门规章。地方性法规一般在本行政区内有效。地方性法规须报全国人大常委会和国务院备案。自治条例和单行条例是民族自制地方的人大依据法定权限并结合当地民族的政治、经济和文化的特点所制定的规范性文件，在本行政区有效。自治条例、单行条例须报上一级人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。 （5）以规章为依据。 　　规章分为国务院部门规章和地方政府规章，分别是国务院部门制定和有规章制定权的地方人民政府制定，其效力低于宪法、法律、行政法规、地方性法规，高于规章以下的其他规范性文件。地方政府规章在本行政区有效。 （6）以上级行政机关依法制定和发布的规章以下的规范性文件为依据。 　　上级行政机关依法制定和发布的规章以下的规范性文件即本法所称的“有关规定”是指行政机关制定和发布的行政法规、规章以下的其他规范性文件，即上级行政机关合法的具有普遍约束力的决定、命令，亦即上级行政机关合法的规定。但与法律、法规、规章相抵触的决定、命令及规定无效，不能作为具体行政行为或者行政复议审查的依据。 行政复议审查的依据应该有以下标准： （1）以合法为标准。 第一，行政复议审查的依据不得与宪法、法律相抵触，不仅在条文上不得抵触，而且也不得违反宪法、法律的基本精神和宗旨； 第二，行政复议审查的依据必须依照法定程序制定和发布。 （2）以不抵触为标准，作为复议审查依据的法律规范，低一层级的不得与高一层级的相抵触。 第一，这一标准是由于行政管理的层级原则决定的。在行政管理中，为了保证管理的统一，下级必须服从上级，地方必须服从中央。下级行政机关不得越权规定应当由上一级行政机关规定的事项，作为具体行政行为或者复议审查依据的法律规范，下一层级不得与上一层级相矛盾或者冲突，否则无效。 第二，规章及规章以下的规范性文件，除法律、法规授权外，不得自行为行政管理相对人设定新的权利义务。规章及规章以下的规范性文件为行政管理相对人自行设定新的权利义务的，不能作为具体行政行为或者复议审查的依据。 （3）以公开为标准，不公开的规范性文件不能作为依据。作为具体行政行为或者复议审查的依据，必须经过规定程序向社会公开，告知行政管理相对人的权利义务，行政管理相对人有权向行政机关查阅并复制有关的依据材料，除涉及国家秘密外，行政机关不得拒绝。行政机关不得要求行政管理相对人履行没有公开的规范性文件设定的义务，因此，涉及行政管理相对人权利义务的，应当以行政法规和规章的形式制定和发布。 （4）以不被申请为标准，被申请审查的抽象行政行为不能作为复议审查的依据。被申请的国务院部门及其工作机构的规范性文件和被申请的县级以上地方人民政府及其工作部门的规范性文件不能作为复议审查的依据。 什么是行政复议 　　行政复议就是上级行政机关针对下级行政机关与其他单位和个人之间的行政管理纠纷进行复查并作出裁决的一种行政活动。或者说是上级行政机关纠正下级行政机关错误的一种监督制度。 　 　　国家的有序发展离不开各级各类行政机关的管理活动。比如公安局对社会治安秩序的管理，劳动局对劳动用工秩序的管理，环保局对环境保护秩序的管理，等等。这些行政机关在管理上述事务时，都应当依照国家的法律法规进行，如果你发现哪个行政机关在实施这些管理时，没有依法办事，损害或影响了您的合法权益，您就可以向他的同级政府（直接管他的当地政府），或者向他的上一级行政机关申请复议，接受您申请的政府或者上一级行政机关就会依法公断。这就是行政复议。 行政复议参加人 　　行政复议参加人，是指参加行政复议的当事人和与行政复议当事人地位相类似的人。根据行政复议法的规定，行政复议参加人包括行政复议申请人、被申请人、第三人以及行政复议代理人。 1．行政复议申请人 　　行政复议申请人，是指认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出行政复议申请的公民、法人或者其他组织。作为行政复议申请人，具有以下几点特征： 　　一是，行政复议申请人，必须是以自己的名义进行行政复议活动的人。在行政复议过程中，不是以自己名义而是受他人之托、以他人名义参加行政复议的人，因为其所表达的意志不属于自己的意志，所代表的利益也不属于自己的利益，因此不能作为行政复议申请人。 二是，行政复议申请人，必须与被申请行政复议的具体行政行为有利害关系，即有法律上的利益牵连。与具体行政行为没有利害关系的人，未经有利害关系者授权，即便他对该具体行政行为有不同意见，也不能作为行政复议申请人。 　　三是，行政复议申请人，必须是行政管理相对人。行政机关的工作人员认为有关具体行政行为有错误的，可以通过内部监督程序提请有权机关予以纠正，但是不作为行政复议案件处理，除非利害关系人依法提出行政复议申请。四是，行政复议申请人，必须是依法向行政复议机关递交了行政复议申请书或者口头申请行政复议的行政管理相对人。如果行政管理相对人只有不服有关具体行政行为的内心意愿，但并未依法向行政复议机关提出行政复议申请，就不能实际取得行政复议申请人的地位。 行政复议申请人的范围，包括三种情况： 　　一是，公民。这里所讲的公民，是指具有中华人民共和国国籍的自然人。公民如果不服与其存在利害关系的具体行政行为，可以申请行政复议，从而成为行政复议申请人。如果有权申请行政复议的公民在申请行政复议期限内死亡，其近亲属继受其行政复议申请人的地位，以自己的名义（而不必以死者的名义）直接申请行政复议。根据有关法律的规定，可以取代死亡的行政复议申请人申请行政复议的近亲属包括：配偶、父母。子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。此外，外国人、无国籍人在我国境内，对我国有关行政机关作出的具体行政行为不服，认为侵犯其合法权益的，也可以作为行政复议申请人在我国申请行政复议。但是，如果该外国人所在国的法律对我国公民在其国内申请行政复议的权利进行限制的，我国对该外国人也应当给予同等的限制。 二是法人。法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。在我国，法人包括企业法人、机关事业单位法人和社会团体法人。它们作为组织，是与公民相互区别的具有自己独立利益的一类法律主体。在它们认为合法权益受到具体行政行为的侵害时，与公民一样有权申请行政复议。这里，需要注意的是，国家行政机关作为机关法人，具有双重的身份。一方面，它们是行使某行政管理职权的行政主体，可能成为违法的或者不当的具体行政行为的始作俑者，另一方面，它们又是具有法人地位的民事主体，相对于其他行政机关而言，在日常生活中又经常处于被管理对象的位置，并可能受到其他行政机关违法的或者不当的具体行政行为的侵害。因此，在它们居于被管理对象的地位时，它们也可以成为行政复议申请人，并以行政管理相对人的身份向行政复议机关申请行政复议。 三是，法人以外的其他组织。所谓法人以外的其他组织，是指不具备法人资格的所有组织。在实践中，法人以外的其他组织很多。例如，根据合伙企业法成立的合伙企业，根据企业法人登记管理条例成立的法人分支机构，未办理法人登记的集体所有制企业等等，都属于法人以外的其他组织。这类组织虽然没有法人资格，但是与法人同样具有自己相对独立的利益，是社会主义市场 经济条件下一类特殊的民事主体，应当可以作为行政复议申请人。对于法人或者其他组织来讲，如果它们受到违法的或者不当的具体行政行为的侵害，未及申请行政复议即告终止的，承受其权利的法人或者其他组织可以作为行政复议申请人提出行政复议申请。顺便提及，外国法人或者其他组织在我国境内，也可以依法申请行政复议。 2．行政复议被申请人 　　行政复议被申请人，是指与行政管理相对人处于相对地位，其具体行政行为被行政管理相对人认为侵犯自己的合法权益，并依法申请行政复议的行政机关一方。从这个概念可以看出，行政复议被申请人必定是行政管理主体，即作出具体行政行为的行政机关。这里应当提到的是，行政机关的具体行政行为虽然是通过特定的工作人员来实施的，但是行政机关的工作人员不能成为行政复议被申请人。因为这些人员的具体执法行为是代表其所在的行政机关的意志，而不是他个人的意志。因此，当行政管理相对人不服行政机关工作人员在履行职责过程中作出的具体行政行为，只能以该工作人员所在的行政机关作为行政复议被申请人，而不能以该工作人员直接作为被申请人。作为行政管理主体的行政机关一方，在作出某个具体行政行为时，如果行政管理相对人认为侵犯其合法权益，向行政复议机关依法提出行政复议申请，那么该行政机关就处于行政复议被申请人的地位。在实际生活中，由于行政机关作出具体行政行为的方式是多样的，有时也影响到行政复议被申请人地位的认定。一般来讲，多数情况下行政机关都是单独作出具体行政行为的，例如，某县土地管理局独家办理一件上地违法案件，并作出了处罚；某市税务局以自己名义查处一起偷税案件，等等。这种情况下，单独作出具体行政行为的行政机关就是行政复议的被申请人。有些时候，也可能出现两个或者两个以上的行政机关以共同的名义作出具体行政行为的情见，例如，工商局和烟草专卖局共同查处某烟草违法行为，如果因此引起行政复议，则工商局和烟草专卖局作为共同作出具体行行为的行政机关，应当共同作为行政复议的被申请人。此外，对于法律法规授权的组织作出的具体行政行为不服申请行政复议的，应当以该被授权的组织为行政复议被申请人；对行政机关委托的组织作出的具体行政行为不服申请行政复议的，以委托的行政机关的为行政复议被申请人。如果作出具体行政行为的行政机关已被撤销，一般来讲，就以继续行使其职权的行政机关作为行政复议被申请人，但具体而言又包括几种情形：一是，行政机关被撤销后，其职权与其他行政机关的职权合并，在此基础上形成了一个新的行政机关，此时应当以该新的行政机关为行政复议被申请人；二是，行政机关被撤销后，其职权被另一个行政机关接管，此时应当以接管其职权的行政机关为行政复议被申请人；三是，如果行政机关被撤销后，没有确定接管其职权的行政机关或者原职权不再存在的，此时应当以撤销该行政机关的行政机关作为行政复议被申请人。 3．行政复议第三人 　　行政复议第三人，是指同被申请行政复议的具体行政行为有，利害关系，为了保护自己的合法权益而参加到正在进行的行政复议活动中的公民、法人或者其他组织。行政复议第三人具有以下几个特征：第一，行政复议第三人必须是同被申请行政复议的具体行政行为有利害关系的人，也就是说，对某一具体行政行为进行的行政复议可能影响到该公民、法人或者其他组织在法律上的权利和利益，从而使其有参加行政复议活动的必要。第二，行政复议第三人只能在其他人提出的行政复议申请被受理后、行政机关作出行政复议决定以前，才能产生。如果没有其他人提出行政复议申请，或者其他人提出的行政复议申请未被受理，或者行政复议活动已经结束，那么就不可能存在行政复议第三人的问题。如果某公民、法人或者其他组织在其他人申请行政复议后自己提出行政复议申请，那么他也不是行政复议第三人，而是行政复议申请人。第三，行政复议第三人可以由行政复议机关通知其参加行政复议，该公民、法人或者其他组织也可以自己提出申请，要求作为第三人参加行政复议。第四，行政复议第三人可以是公民，也可以是法人或者其他组织。作为行政复议第三人的可以是一个公民或者组织，也可以两个或者两个以上的公民或者组织。 　　行政复议第三人参加行政复议，是正确开展行政复议的需要，也是保护各方当事人合法权益的需要，对促进行政复议活动的正常进行具有重要作用。首先，由于行政复议第三人的参与，有利于行政复议机关及时查清案件的全部事实真相，有利于准确 地把握和分析有关法律问题，正确地作出行政复议决定。其次，避免对于同一问题产生新的行政复议，妥善处理好各方面的利益关系。由于行政复议第三人参与到正在进行的行政复议活动中，行政复议决定的作出是建立在广泛听取包括行政复议第三人在内的各方当事人的意见基础上的，因此在结案后，有利于避免行政复议第三人再次申请行政复议，防止造成人力、物力的浪费，促进社会稳定。 4．行政复议代理人 　　行政复议代理人，是指以行政复议申请人或者第三人的名义，在代理权限内进行行政复议活动的人。作为行政复议代理人，具有以下几个特征：一是，行政复议代理人只能以被代理人的名义参加到行政复议当中，而不能直接以自己的名义进行行政复议活动。二是，行政复议代理人只能在代理权限范围内进行活动，他在代理权限范围内进行活动的法律后果，包括对被代理人有利的以及不利的法律后果，都由被代理人承担；但如果代理活 动超出了代理权限范围，对超出代理范围的部分，应当由代理人自己承担相应的法律责任。三是，行政复议代理人原则上只能从事一般性的代理活动，如提交有关文书材料、查阅有关资料、提 供答辩意见等等，对于撤回行政复议申请等重大事项，应当有被代理人的特别授权，否则不能擅自作出决定。 　　行政复议代理人包括以下两种： 　　1．法定代理人。行政复议的法定代理人，是指根据法律的规定，代替无民事行为能力人或者限制民事行为能力人进行行政复议活动的人。法定代理人一般都是对被代理人负有监护责任的人，即监护人。根据我国民法通则的有关规定，对两种人需要设立监护人。一是，不满18周岁的未成年人，其监护人可以是父母、祖父母、外祖父母、兄、姐、经过有关组织同意的关系密切的其他亲属朋友等个人，以及未成人父母所在单位或者未成年人住所地居民委员会、村民委员会或者民政部门等组织；二是，不能辨认、控制或者不能完全辨认、控制自己行为的精神病人，其监护人可以是配偶、父母、成年子女、其他近亲属、经过有关组织同意的其他亲属朋友等个人，以及精神病人所在单位或者住所地的居民委，员会、村民委员会或者民政部门等组织。 行政复议的法定代理人从法律地位上讲，享有被代理人的全部权利义务。但是，他不得作出损害被代理人利益的行为，更不能利用代理权为自己的个人利益谋取私利。由于法定代理人只适用于被代理人属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的场合，因此，只有行政复议申请人或者行政复议第三人是自然人时，才可能存在行政复议的法定代理人。对于行政复议被申请人，因为只能是行政机关，不存在无民事行为能力或者限制民事行为能力的情况，因此不存在法定代理人。 2．委托代理人。行政复议的委托代理人，是指受行政复议申请人或者第三人的委托，代为参加行政复议活动的人。由于行政复议是一种比较严谨的法律活动，参加行政复议需要履行一系列法律手续，例如，行政复议申请人申请行政复议，要向行政复议机关递交行政复议申请书，申请书并须写明相应的内容；行政复议第三人要查阅被申请人的有关答辩材料，要到行政复议机构所在地，按照要求进行查阅，等等。因此，参加行政复议活动，是要耗费有关人员相当的时间和精力，而且还要具备一定的文化水平和法律知识。在这种情况下，为了更好地行使自己的行政复议权利，有利于充分地维护自己的合法权益，有些行政复议申请人和第三人就需要求助于具有专门知识或者相应能力的人，作为自己的委托代理人进行行政复议。 　　行政复议的委托代理人应当具备什么条件和资格，行政复议法未作规定。主要考虑是，国家的有关诉讼法律对诉讼委托代理人的资格的规定比较宽松，实践中也没有产生什么问题。对于更加便民、简捷的行政复议来讲，更不宜对委托代理人作过多的限制。按照有关诉讼委托代理的范围，律师和其他由行政复议申请人、第三人委托的人都可以充当行政复议的委托代理人。为了便于操作，行政复议申请人或者第三人委托他人作为代理人参加行政复议活动，应当事先与代理人签订代理合同，并向代理人签发授权委托书；行政复议的委托人参加行政复议活动时，应当向行政复议机构提交被代理人签发的授权委托书。授权委托书应当载明代理人和被代理人的姓名、代理的事项、代理的权限和期间。 　　这里需要特别引起注意的是，根据行政复议法的规定，作为被申请人的行政机关，没有委托本机关以外的人作为代理人的权利。行政复议法之所以这样规定，主要考虑是，被申请人参加行政复议活动，一方面是作为一方当事人，另一方面则是作为接受上级行政机关监督的下级行政机关。作为前者，它负有参加行政复议活动的义务；作为后者，它有亲自参加行政复议活动的必要，并配合行政复议机关查清有关事实，而不能委托本行政机关以外的其他人应付行政复议机关。因此，被申请人只能由本行政机关亲自参加行政复议活动。当然，本行政机关亲自参加行政复议，并不意味着必然由行政机关的行政首长亲自到场，也可以由其行政机关指派的有关工作人员办理相应的事项。因为从法理上讲，行政机关的工作人员依法履行职责的行为，都是行政机关的行为，而不是其个人的行为，同时，也不同于一般的委托代理人实施的代理行为。 行政复议机关与行政复议机构 1. 行政复议机关的范围 　　依照行政复议法的规定履行行政复议职责的行政机关，在法律上被称为行政复议机关。界定清楚行政复议机关的范围，有很重要的意义：一是，明确行政复议职责的归属，在发生不作为的场合，就可以容易确定法律责任的主体；二是，明确行政复议权利的行使主体，为设计行政复议管辖分工奠定基础；三是，确定行政复议机关与被申请人的具体的权利义务关系，例如，有的行政复议机关与被申请人存在行政领导关系，它在行政复议中就享有更大的权利。 根据现行法律的规定，行政复议机关主要包括以下两类： （1）行政机关。顾名思义，行政机关就是行使国家行政权的国家机关。但是，对于行政机关的范围，有不同的见解和说法。一些人认为，行政机关就是各级人民政府。理由是，我国现行宪法第八十五条和第一百零五条规定的有关内容，表明行政机关只包括人民政府，不包括人民政府以外的各种机关、组织以及人民政府所设置的工作部门。人民政府工作部门，可称之为行政机构，行政机关和行政机构加在一起，称之为行政组织。也有人认为，行政机关、行政机构、行政组织的划分，只是人为的做法，也是对行政机关不同的称谓而已。其实，三者之间并无明确界限，人民政府和其工作部门都是行政机关。从现行立法来看，第二种观点是有道理的。宪法的有关规定的确规定了人民政府为行政机关，但并不能因此推论说其他行政组织就不是行政机关。而此后的大量单行法则规定，行政机关既包括政府，也包括政府的部门。在某些法律当中，行政机关还被特别用作人民政府工作部门的称呼。例如，行政处罚法第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”此处，行政机关就是指政府工作部门。因此，我们在提到行政机关时，如果没有特别所指，既包括人民政府，也包括政府所属工作部门。 第一，人民政府。在我国，人民政府由中央人民政府和地方各级人民政府组成。中央人民政府即国务院，它是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。国务院对国家行政事务进行全面的组织管理，统一领导全国的行政工作。地方各级人民政府一般包括四级：省、自治区、直辖市人民政府，设区的市。自治州人民政府，县、自治县、旗、市、设区的市所辖的区人民政府，乡、民族乡、镇人民政府。地方各级人民政府是本级国家权力机关的执行机关，是地方国家行政机关。它在上一级人民政府的领导下，管理本地区的行政工作，领导并监督所属工作部门和下级人民政府。无论是国务院还是地方人民政府，作为其行政工作的一部分，都要承担一定的行政复议任务，履行行政复议机关的职责。 第二，人民政府工作部门。适应行政管理专业化的要求，各级人民政府都设置了数量不等的工作部门，作为主管某一方面行政事项的行政机构。从国务院来看，国务院工作部门主要包括以下几类；一是组成部门，二是直属机构，三是办事机构。地方各级人民政府的工作部门也大体上分为这几类，同时，在业务分工上也大致相同，从而形成不同领域方面上下级部门大体对口的现象。这些上下级部门不仅业务上有类同性，而且依法还有业务指导和被指导的关系，有的部门还有业务领导关系。因此，上级部门对下级部门也可以据此进行监督和管理，其中一个重要的途径，就是对下级部门的具体行政行为依法进行行政复议审查，从而具有行政复议机关的法律地位。 第三，实行垂直领导的行政机关。从中央和地方的职责分工来看，有些行政管理事项是属于中央专属管理的事项，例如，对于金融的监管、海关业务的管理、外汇管制、国家税收等。为了掌管这些行政管理事项，国务院设置了中国人民银行、海关总署。国家外汇管理局、国家税务总局等部门，作为专门的行政机关。这些部门为了行使国务院规定的职责，在各地依法层层设置了由本部门垂直领导的行政机关。这些行政机关虽然设在某一级人民政府的行政区域内，但不受该人民政府管辖。在发生行政复议时，当事人也不能向所在地的人民政府申请行政复议，而只能依法向实行垂直领导的行政机关当中的某一级机关提交行政申请。 第四，行政公署、盟。依照有关组织法的规定，省、自治区人民政府可以设立派出机关，实践中，这种派出机关叫做行政公署或者盟。行政公署、盟受依法设立它的人民政府的委托，管理所属地区的行政事务。经过多年的发展，行政公署、盟越来越实体化，与设区的市的地位和职权相当接近。在受理行政复议申请方面，它也负有一定的职责，可以作为行政复议机关。 （2）其他组织。一般来讲，行政权只能由行政机关行使，行政机关以外的其他组织不宜行使行政权。行政复议权作为一种十分重要的行政权力，也理应如此。但是，由于我国机构设置的不规范，以及改革时期行政管理的特点，国务院设立了一些管理一定行政事务的直属事业单位。例如，中国证券监督管理委员会。中国保险监督管理委员会等，这些事业单位虽然不是行政机关，但它们不仅自身行使有关行政管理职责，而且根据国务院的规定，在各地设立了具有独立执法资格的分支机构。对上述事业单位设立的分支机构的具体行政行为不服，应当依法向其上级主管机构申请行政复议。 2．行政复议机关和行政复议机构的关系 　　行政复议机关是依法享有行政复议权的行政机关，行政复议机构则是行政复议机关设立的具体办理行政复议事项的工作机构。因此，行政复议机关与行政复议机构的关系是非常密切的。对外而言，是行政复议机关在受理当事人的行政复议申请，并履行行政复议职责。然而，行政复议机关作为法律上的实体，在实际当中，主要体现为行政首长及其拥有的相应的决定权。而且，行政复议机关无论是人民政府，还是人民政府的所属工作部门，其本身所负职责都不限于行政复议，还有很多其他事务需要它们处理。因此，行政复议机关在行政复议工作方面，必须也只能保留最终的行政复议决定权，而将具体的行政复议事务交由负责行政复议的工作机构办理。可见，行政复议机关履行行政复议责，离不开行政复议机构。同时，行政复议机构也必须在行政复议机关的权限范围内，按照行政复议机关行政首长的授权，办理有关行政复议事项。行政复议机构作出的所有影响行政复议机关权利义务、产生外部法律后果的行政决定，都要经过行政复议机关的审查和同意。从这点上看，行政复议机关和行政复议机构是一体化的，都是履行行政复议职责的主体。 行政复议机关与行政复议机构的关系十分密切，但是并不能简单地将行政复议机关等同于行政复议机构。行政复议机关与行政复议机构作为两个不同的行政主体，存在显著的差异。首先，行政复议机关是一个独立的行政机关，享有对外实施行政管理、作出具体行政行为的权力。行政复议机构则是行政复议机关内部的一个工作机构，不能以自己名义对外独立作出具体行政行为。其次，行政复议是行政复议机关依法履行的职责，行政复议机构只是替行政复议机关办理具体行政复议事项所设立的工作机构，除法律特别授权以外，不能以自己的名义独立进行行政复议活动。再次，行政复议过程中凡影响案件实体问题的决定，如不予受理决定、行政复议决定，都由行政复议机关作出，行政复议机构只能根据其承办具体事项的职责，提出初步意见，供行政复议机关的行政首长审查决定。对于一些不影响案件实体问题的程序性决定和事务，如受理行政复议申请，向有关单位或者个人进行调查，审查被申请人的具体行政行为，则由行政复议机构负责。最后，公民、法人或者其他组织对不予受理的决定和行政复议决定以及行政复议机关不履行行政复议职责的行为提起行政诉讼，由行政复议机关作为被告，行政复议机构只是作为行政复议机关的代理人出庭应诉。 3．行政复议机构的地位 　　行政复议机构是行政复议机关设立的专门办理行政复议事项的工作机构，它在行政复议机关的直接领导下，负责处理有关行政复议的日常事宜。从这个意义上理解行政复议机构的法律地位，主要有三个特征： 　　一是，行政复议机构地位的非独立性。按照行政复议法的规定，行政复议机关的法制工作机构，充当行政复议机构。在人民政府作为行政复议机关的情况下，行政复议机构即为人民政府的法制工作机构；在政府工作部门作为行政复议机关的情况下，行政复议机构即为部门的法制工作机构。人民政府的法制工作机构是政府的办事机构，负责协助政府领导办理专门事项，没有外部行政管理职能，部门的法制工作机构是行政机关的内设机构，更没有外部行政管理职能。 　　二是，行政复议机构地位的从属性。行政复议机构完全从属于行政复议机关，它只对行政复议机关的行政首长负责，与其他行政机关和行政复议机构没有从属关系。这里，需要注意的是，行政复议机构完全从属于行政复议机关，并不意味着它与其他行政机关就不存在任何关系。事实上，行政复议机构作为行政复议机关的工作机构，基于行政复议机关之间的层级关系，它们的行政复议机构之间也必然存在业务上的层级关系。例如，人民政府对所属工作部门和下级人民政府的行政工作（包括行政复议工作）负有行政领导之责，上级行政主管部门对下级行政主管部门的行政工作（包括行政复议工作）也负有业务领导或者指导之责，体现这种领导、指导关系的大量事宜，是由行政复议机构具体落实的。有些事宜，也能交由行政复议机构去做。例如，维持行政复议机关各自的行政复议机构之间的工作联系、进行业务交流，提供和处理有关的报表和信息资料，请示和答复有关具体问题，等等。 三是，行政复议机构地位上的专业性。行政复议是一项法律性、技术性很强的工作，一些程序性事宜及大量的具体事务，都要由行政复议机构在行政复议机关领导下独立完成。因此，必须建立一支高度专业的行政复议机构，配备具有一定法律知识和行政管理知识的人员，才能承担起繁重的行政复议任务。在这点上，行政复议机构与其他内部工作机构有着一定程度的不同。 4．行政复议机构的职权 　　在行政复议法公布以前，行政复议机构完全是作为一个普通的内部工作机构存在的。在职权设置上，行政复议机构也完全类同于其他内部工作机构，由此引发了一系列弊端。首先，尽管对于行政复议的程序和规则，有关法律法规作了具体规定，但是没有赋予行政复议机构完全依法办事的权力和义务，而是事事听命于行政复议机关行政首长的指示。由于有的行政复议机关的行政首长法律意识不强，或者出于其他考虑，不愿意履行行政复议职责，致使行政复议机构也无所作为。在这种情况下，行政管理相对人对行政复议的威信和功能产生了怀疑。其次，强调事无巨细均由行政复议机关的行政首长决定，行政复议机关与行政复议机构之间没有相应的职责分工。这样，无论是程序问题，还是实体问题，行政复议机构都不享有自行决断的资格和权力。行政复议的每一个环节，都要经过行政复议机关的认可以后，才能进行到下一步。行政复议机构忙于时时向行政复议机关请示汇报、寻求答复，而行政复议机关对行政复议机构的请示汇报也疲于应付，大大降低了工作效率。实践中许多行政复议案件久拖不决，原因就在于此。为此，行政复议法对行政复议机构的职责作了具体规定，主要是： 第一，对符合规定的行政复议申请，独立作出受理的决定； 第二，向有关组织和人员调查取证、查阅文件和资料； 第三，审查被申请人的具体行政行为是否合法、适当，拟订行政复议决定； 第四，处理或者转送申请人对有关规范性文件提出的审查申请； 第五，对行政机关违反本法规定的行为依法提出处建议； 第六，办理不服行政复议决定提起行政诉讼的应诉事项； 第七，法律、法规规定的其他职责。对这些职责，行政复议机构可以直接以自己名义办理，无须事先报请行政复议机关同意。 5．行政复议机构设置的模式 　　行政复议条例实施以来，各级行政复议机关根据本机关的具体情况，设置了行政复议机构。但由于没有统一的要求和标准，行政复议机构的设置模式多种多样，各有特色。从政府的行政复议机构看，主要有四种情况：一是，设立政府行政复议处（科），由政府法制工作机构代管；二是，在政府之下设立非常设的行政复议委员会，其办事机构设在政府法制工作机构内；三是，在政府办公机构（办公厅、办公室）设立行政复议处（科），行政关系隶属于办公机构，业务关系隶属于政府法制工作机构；四是，在政府法制工作机构内设立行政复议处（科）。最后一种模式最为常见。从部门的行政复议机构看，主要有三种情况，一是，在部门的法制工作机构内部设立行政复议处（科），办理有关行政复议工作；二是，在部门之下设立非常设的行政复议委员会，办事机构设在部门的法制工作机构；三是，在部门之下设立常设的行政复议委员会，主任由部门的行政首长兼任，行政复议决定由行政复议委员会作出。最后一类机构是由单行法律法规授权设立的，包括国家工商行政管理局的商标评审委员会和国家知识产权局（原国家专利局）的专利复审委员会。 　　根据多年来的行政复议实践，在征求各方面意见的基础上行政复议法第三条中规定：复议机关内负责法制工作的机构具体办理行政复议事项。这一规定与此前行政复议条例的有关规定有了明显区别。行政复议条例第二十三条、第二十四条规定：“复议机关应当根据工作需要，确立本机关的复议机构或者专职复议人员。”“县级以上的地方各级人民政府的复议机构，应当设在政府法制工作机构内或者与政府法制工作机构合署办公。”行政复议法之所以对以前的规定作了改变，主要考虑是：。 　　一是，行政复议机关的法制工作机构是协助行政机关行政首长办理法制工作事项的工作机构，其工作人员具有较高的法律素质和政治业务素质，能够较好地承担起审查具体行政行为是否合法、适当的任务，有利于保障行政复议案件的办案质量； 　　二是，行政复议机关的法制工作机构除了办理行政复议事项外，还承担着起草本机关法规、规章以及其他规范性文件的职责，同时还担负着行政执法监督的责任，这些工作与行政复议工作关系密切，有利于从根本上解决行政争议，推动依法行政； 　　三是，行政复议工作，难度大、涉及面广，行政复议机关的法制工作机构是一个综合协调机关，地位比较超脱，可以有效地处理好各方面的关系，在全局上处理好行政复议事务；四是，以前行政复议机构设置模式杂乱的状况，影响到了行政复议工作的正常开展，同时也影响到了行政复议工作作为法制工作有机组成部分的现实，从推动政府法制建设发展的需要出发，有必要将行政复议工作作为政府法制工作的一项任务，予以明确。