2011年9月2日下午三点，“国晖沙龙”第二十七期活动在本所三楼会议室开展。

    本次沙龙活动以讨论相关法律问题为主，提交本次沙龙讨论的问题有：

    1. 某公司聘用一来城务工的农民工，劳动合同期内该员工达到法定退休年龄，则员工与该公司之间的劳动合同是否自员工达到法定退休年龄之日起终止？员工与该公司之间的关系是否自劳动合同终止之日起转变为劳务关系？

    2．劳动合同期内员工达到法定退休年龄，继续留任，在工作时间内、因工作原因发生交通事故，该员工在获得交通事故人身损害赔偿之后能否向该公司主张工伤赔偿？

    3. 若认定该员工与公司之间为劳务关系，在该员工获得交通事故人身损害赔偿后，公司对于该员工还应承担赔偿责任吗？

    针对第一个问题，参加沙龙的律师一致认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此，员工达到法定退休年龄，劳动合同终止。达到法定退休年龄的人员，其与现工作单位之间已不属于《劳动合同法》调整的范围，员工与用人单位之间的关系自劳动合同终止之日起转变为劳务关系。

    针对第二个问题，参加沙龙的律师认为，对于超过法定退休年龄的人员在工作单位工作时间内，因工作原因受伤是否适用《工伤保险条例》以及是否认定为工伤的争议焦点在于，该类人员与现工作单位之间是否构成《劳动法》所规定的劳动关系，对此大家意见不一。

    一种观点认为，劳动法真正意义上的劳动者是有年龄界限的，超过了该界限即不是劳动法意义上的劳动者。我国法律规定的劳动者退休年龄为男60周岁、女50周岁（女干部55周岁），超过该退休年龄的人员就不能成为劳动法所规定的劳动者，国家不再需要为这些人员提供就业岗位，也不再将这些人员列入失业指标，这些人员不能与用人单位建立劳动关系。因此，超过法定退休年龄的人员应不属于《工伤保险条例》的调整范围。如这些人员与用人单位发生争议，只能按其与用人单位的约定或按雇佣关系的法律规定通过民事诉讼向用人单位求偿，不能由劳动法调整。

    另一种观点认为，对于已享受养老保险待遇的离退休人员，不应进行工伤认定，可以参照其与工作单位之间的协议进行补偿或按照普通人身伤害的民事纠纷处理。对于达到法定退休年龄的农民工以及超过法定退休年龄但未享受养老保险待遇的其他人员，因工受伤应适用《工伤保险条例》，应为其进行工伤认定。理由是：根据《中华人民共和国宪法》的规定，公民有劳动的权利和义务。我国《劳动法》只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。因此，不能因是超过退休年龄的农民工及其他人员就否定其劳动者身份。《工伤保险条例》第六十一条第一款规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”，第4条规定：“公务员和比照试行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”。由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。同时，法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休。超过法定退休年龄继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。因此，超过退休年龄的农民工及其他人员与现在用人单位之间只要存在劳动关系，不论是否签订劳动合同，均不能排除在《劳动法》及相关法规、规章的规定之外。2010年3月17日最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复【(2010)行他字第10号】中明确指出：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，该员工虽然超过法定退休年龄，但是在工作时间内、因工作原因发生交通事故应当认定为工伤，在获得交通事故人身损害赔偿之后，有权向该公司主张工伤赔偿。

    针对第三个问题，参加沙龙的律师一致认为，如果员工与工作单位之间被认定为劳务关系，则根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此，员工在从事雇佣活动中发生交通事故并依法获得交通事故人身损害赔偿后，公司作为雇主无需向该员工再另行赔偿。

    附：

    1.最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（【2010】行他字第10号）

  山东省高级人民法院：

　　 你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

　　 此复。

　　                                                                                              二0一0年三月十七日

    2.广州市人民政府关于印发《广州市工伤保险若干规定》的通知（穗府（2008）6号）：“用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的人员（延缴养老保险的在职职工除外）不属于本规定所称职工的范围。”

    3. 福建人力资源和社会保障厅《关于劳动者达到法定退休年龄仍在劳动生产领域受伤申请工伤认定能否受理的复函》（闽劳社函【2009】376号）：“根据《劳动合同法实施条例》第21条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定精神，劳动者无论是进入劳动生产领域后达到法定退休年龄，还是达到或超过法定退休年龄后再进入劳动生产领域的，均不符合国家和本省法律法规规定的劳动关系调整范围，因此，其遭受事故伤害申请工伤认定，劳动保障行政部门不予受理，由用人单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；劳动者因工作发生职业伤害与用人单位发生争议的，参照国务院法制办《<关于重新进入劳动生产领域的离退休人员能否享受工伤保险待遇的请示>的复函》（国法秘函[2005]310号）规定，可通过民事诉讼处理。”

    福建高院关于审理工伤认定劳动保障行政案件若干问题的指导意见（试行）第4条：“退休职工返聘原单位工作或在新的单位工作发生事故伤害，不属于劳动法调整范围，退休职工与返聘的单位或新单位所形成的是聘用关系，应当通过民事诉讼程序解决。”

    4. 重庆市人力资源和社会保障局关于达到法定退休年龄人员参加工伤保险有关问题的通知    （渝人社发【2010】121号）

    各区县（自治县）人力资源和社会保障（人事、劳动保障）局，北部新区社会保障局，市工伤保险管理中心:

    为进一步规范达到法定退休年龄人员参加工伤保险工作，现就有关问题通知如下：

    （一）根据《劳动合同法》、《工伤保险条例》和《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险暂行办法的通知》（渝府发﹝2003﹞82号）规定，用人单位应当为本单位的全部职工办理工伤保险，用人单位的职工是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此, 劳动者达到法定退休年龄或办理了退休，与用人单位不存在劳动关系，用人单位在劳动者达到法定退休年龄或办理退休的次月起应在参保地工伤保险经办机构办理参保人员增减变动手续，停止参加工伤保险。

    （二）各工伤保险经办机构应对参保人员的基本情况进行及时审核，对不符合条件的参保人员按规定办理停止参保和缴费手续。对不按规定将不符合参保条件的人员纳入参保，工作中发生事故伤害，工伤保险基金不予支付相关费用。