关于张干群合同诈骗一案的法律意见书
广东省高级人民法院：
受软库发展有限公司的委托，本律师详细了解了张干群合同诈骗案的有关情况，认为：从张干群与软库洽谈合作事宜到张转移款项的一系列过程看，张干群具有诈骗的主观故意，并实施了大量的诈骗行为，构成合同诈骗罪。现提出如下具体法律意见：
一、张干群不具备和软库进行股权置换的条件，故意夸大自身实力，骗取软库公司的信任，在得到对方款项后将钱四处转移。可见张干群进行股权置换的动机在于非法占有对方的财物。
张干群从一开始就具有诈骗的故意：张干群在汇金科技有限公司的软件开发市场已经萎缩的情况下，为了骗取软库公司的信任，虚构了汇金公司美妙的前景和雄厚的资金实力，诱使软库公司和其经济合作，即本案的股权置换。进行经济合作和股权置换的前提是双方有合作的条件，主要是指各方应有进行合作的经济实力、有合适的投资方向和市场。但在这些方面，张欺骗了软库公司，这足以说明张干群一开始就没有合作的诚意。
现有证据表明张干群的公司的软件开发市场已经萎缩，业绩平平。根据司法鉴定，其汇金公司不过317万元，根本没有一个亿的资产。
张干群转让如海公司在汇金公司所占70%股权中的30%给软库公司，不是为如海公司或汇金公司融资，以解决资金周转中的困难，而是为了进行所谓的股权置换，即认购软库公司配售的一亿股股票。没有证据证明张干群向原股东以外的软库公司转让股权，已经过全体关东的过半数同意，也没有证据证明认购软库公司股票的张伟民、王学民、郭保雨、唐学财、周秀莲之名就是汇金公司的股东，股权转让款应属其所有。
根据双方的协议，《股权转让协议》和《认购股票协议》互为条件，同时履行。表现在同时打款的安排上。这表明股权置换的前提是双方必须各自具有3000万元港币的履行能力。张干群称自己有支付3000万元港币的能力，软库才协商同意以3000万元为中介的股权置换：即互相支付对方3000万元港币，而不是要张干群筹集3000万元港币，也不是两个合同分开执行，更不是约定张干群用软库首付的3000万元履行其认购软库股票的合同。无证据证实两个协议签订之前，张干群已经筹集了3000万元港币，也无证据证实两个协议签订之后，张干群开始筹集款项，具备履约能力。事实上，张干群根本没有3000万元港币的履约能力，也没有在协议签订后积极筹集3000万元港币。当软库公司3000万元汇入后，张干群应汇出的3000万元港币尚无着落。
这就是说，张干群在股权置换尚存在障碍的情况下，仍执意签订这样的协议，其动机在于诱使软库公司签订、履行股权转让协议，从而获取3000万元的转让款。张干群的这种动机，从其收到软库公司3000万元港币后急于转往境外的个人帐户可略见一斑。关于这一点，王冠丽在法庭上供述，张干群告诉他“之所以把款转到境外，是为了这3000万元港币不让软库找到，因为软库公司不同意出资港币6000万元与汇金公司合作项目，如果软库公司同意出资港币6000万元与汇金公司开公司，就把这3000万元港币还给软库公司”。言外之意，这3000万元港币不可能还给软库公司，更不可能用于认购软库公司的股票。王冠丽的供述，从另一个侧面也揭穿了张干群辩解的转款境外是为了履行股票认购协议而不是非法占有的目的。
二、张干群明知自己没有履行合同的能力，在签订、履行合同过程中通过编造谎言、提供虚假文件、虚假的承诺函等手段，骗取软库公司信任，掩盖其无法履行合同的真相，骗取软库公司巨额款项，构成合同诈骗罪。
现有证据表明，张干群指使王冠丽传真给软库公司的两份关于汇金公司财务的审计报告是虚假的，而不仅仅是有瑕疵的。正是这两份审计报告，使软库公司相信汇金公司财力雄厚，这也是软库公司会和张干群的汇金公司进行股权置换的重要原因：
汇金公司的产品是股票交易软件，属软库有兴趣投资之行业方向。触发软库投资的前提就是张干群向软库提供了其公司财务的审计报告（形式上为法威会计师事务所制作的汇金公司2001年度审计报告和北成会计师事务所制作的汇金公司2000年度审计报告），表明其公司很有实力。根据报表显示：至2001年12月31日汇金公司净资产近1亿元人民币； 2001年可分配利润约2000万元人民币，这表明汇金公司财务状况良好。作为投资者的软库来说，经过认真的分析，认为这是一项有非常投资价值的收购。张干群同意其公司按一亿价值收购，而其净利润2000万，这样其市盈率为五倍，收益率就是20%，看好投资的巨大前景后软库决定进行投资。按审计报告，汇金公司的市值是一亿，软库收购其30%的股权就是3000万元。等运作良好时再增持其股份。但经司法审计报告，汇金公司的净资产只有317万元，此财务报表是虚假的。汇金公司的审计报告对软库公司的最终决策起了决定性作用。此外，软库公司对张干群开始比较信任。张干群是经济类的硕士研究生，在投资界、财经界长期工作，又和软库公司的王瑞平经理是同学，因此软库公司对该人开始时十分信任。基于以上几个方面的原因，软库公司决定收购张干群汇金公司30%的股权。
由此可见，张干群完全是借助于虚假的财务报告诱使软库公司签约，其公司净资产不过317万余元。因此，汇金公司30%的股权根本不值3000万元。张干群在法庭上辩称公司还有无形资产，但一眼就可以看出他是在狡辩。他提供给香港软库公司的审计报告是双方合作的基础，无形资产是另一个问题。他在合同签订是没有提出无形资产的问题，说明当时双方合作在计算股权和股份的问题上是没有把无形资产作为合作条件的。张干群没有任何理由再把无形资产作为计算股权价值的依据。专项审计报告是根据公司的财务会计资料作出的，与张干群所谓的公司审计报告依据的资料相同，更说明张干群的公司资产状况离合同要求是多么遥远。另外，即便是考虑无形资产的问题，也应事先经过有关机构的资产评估。这种评估要考虑公司的规模、公司的人员结构、公司的资产状况、公司业绩、公司产品或项目的市场和品牌潜力等因素。一方面，张干群没有进行这样的评估。很明显，无形资产与计算股权价值是无关的。另一方面，深圳公司的很多员工都证明公司业绩是糟糕的，公司资产最多有几百万人民币，公司管理是不规范的，公司产品的市场表现也是很一般的。张干群及其辩护人所称的无形资产没有事实依据。在法庭上，张干群及其辩护人也没有证明无形资产的真实价值。
现有证据表明，在付款问题上，张干群再次欺骗软库公司。两份协议签订后，张干群一直强调软库公司先打款。为了促使软库公司尽快付款，他主动提出来民安证券可以担保，并且将软库打入的户口说成是他与民安证券双签的B股户口。当时软库要求与民安证券确认此事，张干群给了民安证券总部财务总监欧阳鹏及深圳营业部财务经理陈琳的手机，王瑞平给欧、陈二人电话问及付款事宜，欧、陈均承认有此事。另外，陈说，她与张在广发行深圳离岸部开了户，她与张双签的，没有她的签字不可以划款。张又主动说，他可以让民安证券出一份承诺函。这样一来，软库打款到民安证券在深圳的B股户口，他同一天从民安证券广州B股户口打给软库。事后发现，软库打入的户口是张干群单签的。这样的打款安排经过张干群的策划与民安证券的协助，就欺骗了软库。法庭调查表明，张干群在民安证券的B股帐户中并没有钱，民安证券公司在广发行深圳分行也没有开设帐户。民安证券的欧阳鹏、陈琳还证实，张干群还要求软库公司的汇款到帐后，不要告诉软库公司。由此观之，张干群不是为履约创造条件，而是考虑如何将软库公司的3000万元港币弄到手。
三、两份协议紧密联系，共同构成一个完整的股权置换合同。张干群的30%股权根本不值3000万元，可见张干群得到软库公司3000万元港币没有支付对价，不是通过转让30%股权获得的，而是通过合同诈骗获取的。
经过和张干群的多次磋商，软库公司决定用换股的商业模式进行收购汇金30%的股权。利用上市公司的股票进行收购在香港是经常使用的投资方法，因为根据香港的交易规则，上市公司的股票可以作为投资或者交易的代价。正是由于这个原因，软库公司和张干群双方约定用软库上市公司的股票代替现金收购这样的商业安排，从而构成本案中的股权置换，即张干群用汇金公司30%的股权换取软库1亿股股票。换言之，软库公司1亿股股票换取汇金公司30%的股权。
《股权转让协议》和《认购股票协议》形式上为两个合同，实质上是股权置换合同的两个方面，两者互为条件，不可分割。之所以一个股权置换合同分成两个合同履行，主要是为了避免关联交易。根据香港的交易规则，如果是关联交易，证交所要对收购提出许多问题，并有独立董事对收购项目进行评估，以评价对公司的小股东是否公平等等。由于关联交易程序复杂，成本高，时间长，因此经过双方协商一致同意将一个股权置换合同分成两个合同履行，以合理规避所谓的关联交易。
张干群用汇金公司30%的股权换取软库发展公司1亿股票是整个合同的核心。且股权置换的双方权利义务对等。即软库公司将3000万元港币打到张干群指定帐户上的同时，张干群将3000万元港币打到软库公司认购1亿股票。从中可以看出，张干群的义务是将3000万元港币打到软库公司认购1亿股票，而不是给汇金公司30%的股权。因此，从软库公司获得3000万元港币的对价并不是汇金公司30%的股权，而是将汇金公司自有的3000万元港币购买软库公司1亿股股票。否则，原本的股权置换就变成了单纯的股权转让，软库公司的权益就得不到保护。软库公司也就不会和张干群进行合作。
如果不理解这一问题的关键，就可能将一个股权置换合同人为地割裂开来，从而将一起刑事诈骗误认为是民事纠纷。一审判决的错误就在于此。一审法院仅从形式上看待股权转让合同和认购股票协议，将不可分割的两份协议割裂开来，并且回避了汇金30%股权的真实价值这一关键问题，仅从变更股权和公司形式就认定张干群履行义务，否认其非法占有目的，从而导致错误判决。实际上，变更股权和公司形式只是实现股权置换的一个前提条件，张干群之所以这样做，为的是尽快骗取软库公司的3000万元港币。
单就张干群汇金公司30%的股权来说，根本不值3000万元。根据张干群向软库提供了其公司财务的审计报告，至2001年12月31日汇金公司净资产1．04亿元人民币，张干群同意公司市值为1亿元，那么30%的股权就是3000万元。但按司法审计报告，汇金公司的净资产只有317万元。那么30%的股权只有95万元，也就是说软库公司用3000万元收购汇金30%的股权，实质上是购买了95万元的资产。软库完全是在基于汇金公司两份虚假的财务报告才决定投资汇金公司的。汇金公司30%的股权根本不值3000万元。可见，张干群诈骗软库的故意很明显。
四、张干群通过各种方式将软库公司的3000万元港币的汇款进行转移，如提取现金、将钱打入其在香港的个人帐户、分多个帐户转移款项等，这一系列行为充分暴露了其诈骗的目的。
当软库公司的3000万元港币按照指令打到指定的帐户上后，张干群一方面寻找各种借口不认购股票，另一方面借机转移软库公司的打来的3000万元港币。其中，张干群将1000万直接转到在香港的个人帐户：300万转到香港上海汇丰银行（8月20日），300万转到香港中国银行香港分行（8月20日），400万转到香港恒生银行（9月6日）：另1000万转到渣打银行深圳分行万浩集团公司帐户上，再转到香港恒生银行（400万，9月16日）、美国银行香港分行（400万，9月16日）、香港上海汇丰银行（200万，9月16日）；另1000万转到民安证券公司深圳营业部张干群操纵的帐户上后原路返回万浩集团有限公司广东发展银行深圳分行离案部，要求提现因不符合要求被拒绝。
张干群在得到软库公司的3000万元港币后，不是准备履行股票认购协议，而是争取时间转移款项，以达到非法占有的目的：
首先，张干群关掉手机、多次联系不上。张干群辩称自己一直与软库保持联系，没有躲避，原有的手机坏了。这明显是狡辩！没有任何证据证明张干群从8月15号后和软库保持联系。事实上，张干群通过各种方式将款进行转移，如提取现金、将钱打入其在香港的个人帐户、分多个帐户转移款项等，这一系列行为充分暴露了其非法占有的目的。
其次，通过王冠丽转告股价太低，不认购了。现有证据表明软库公司的股价从2002年7月2日起就一直往下跌。根据软库公司股价变动表的显示，张干群在8月8日要求软库公司转款，8月9日签发承诺函时，软库公司的股价早已下降很多，张干群作为合同关系的当事人，对此事一清二楚，但从未提出异议，且是他主动认同和促成了承诺函的形成。另外，双方的打款方式和内容是在自愿、平等原则下约定形成的。张干群在没有履行合同义务能力的情况下辩称股价下降是不履行合同义务的理由，仅仅是他个人的借口而已。因此，股票下降更不能成为张干群不履行合同义务的理由。
值得注意的是，张干群代理张伟民等人签订股票认购协议时，股价已跌到0.22元/股，且继续呈现下跌趋势。张干群在未征得被代理人特别授权的情况下，仍以0.3元/股的价格买入软库公司一亿股股票。当时认购软库配售的是5000万股股票，另外5000万股股票暂不过户，作为抵押，待软库入股汇金运作一段时间后再过户，但在履行协议时，张干群仍要支付1亿股股票的对价3000万元港币。这显然对张干群是不利的。明知是亏本生意仍为之，唯一合理的解释就是张在签订股票认购协议时已经不打算履行这份协议，这说明张干群根本没有履行股票认购协议的诚意。
第三，为了争取时间，张同时和软库周旋，9月17日，黄森捷打电话联系到在香港的张干群，与张见面谈，张干群没有表示任何购买股票的意图，只是说要做大生意，要用钱。而软库公司在报案后，为了稳住张干群，假装和张干群继续和谈。张干群这样做的目的在于为争取时间携款潜逃，同时张干群认为在香港和黄森捷见面没有风险。如果张干群真的有履行合同的诚意，张就会亲自主动和软库联系，商谈认购股票事宜，但张做贼心虚，不敢和软库公司进行直接沟通，充分反映了诈骗的心态。
第四，张干群在得到软库公司的3000万元港币后，具有携款潜逃的目的。为了将该笔款项据为己有，除了将款项提现、转移到香港的个人帐户上，还准备到美国、加拿大移民。张干群在得到软库公司3000万元港币后，曾到美国驻广州领事馆办理签证，与上述行为结合起来，可以充分说明张干群携款逃匿的主观目的。
在法庭上张干群又说他打款到香港是为了认购软库股票。那么他为什么要提现金呢？为什么要将钱打入他个人户口呢？为什么又将钱打入那么多户口而不是一个户口呢？事实和证据表明，张干群骗取软库公司的3000万元港币后，将其中的2000万转到其在香港设立的个人帐户上，并从中提现予以使用，而没有将该笔款项转到软库公司早已为张干群开好的六个月认购人的帐户上来作为认购之用，其他1000万他也想提现，但未果。张干群和王冠丽在公安机关和检察机关的多次供述也从来没有讲过要用软库公司的钱来购买软库公司的股票。张干群如果有合作意向，他根本没有必要将款转到香港。因为深圳的帐户是张干群控制的，香港公司无法从深圳银行取回该款项。由此可见，张干群自始至终就没有购买软库公司股票的意向。张干群将款打到香港个人帐户的目的就是为了非法占有，这连张干群和王冠丽的口供中也可以得到证实。
在法庭上，张干群提出外汇管制的原因，这纯属狡辩！张干群与软库公司谈判了数月的时间，自然对合同方式和履行方式十分清楚，对如何实现外汇的转让也是十分清楚的。如果张干群没有合作诚意，他应该在洽谈、签定合同时就提出来。但张干群没有这么做。同时，张干群也已经注意到了转款形式的问题。他诱使民安证券公司向软库公司开具了承诺函，民安证券公司保证在收到软库公司3000万港币的当天下午4：30之前以民安在广州中行和工行的帐号按张干群的指令付款给软库。这说明，张干群已经向软库公司提供了一种顺利转款给软库公司的途径。对软库公司来讲，只要按照这种途径，是不可能存在外汇管制问题的。所以说，被告人张干群早就知道外汇管制的存在却未提出，其“外汇管制”为由拒不履行合同义务，纯属狡辩。真实情况是，张干群和汇金公司从签订合同时根本没有3000万的港币，其没有履行合同义务的能力，一审法院认可外汇管制作为张干群不履行合同义务的理由，与案件的实际情况不符，是错误的。
对于外汇管制，张干群是明知的，但为了诈骗的目的，在双方协商的过程中，从来没有提及外汇管制。如果张干群真的有履行合同的诚意，那么软库汇出3000万元港币也可以原路打回。但当软库立即要求张将3000万原路返回，张干群便拒绝并失去联络。难道这还不能证明张干群诈骗的主观目的吗？另外，张干群的辩护人称所有权已经转移，表明张干群有权将款项转到香港个人帐户。既然张干群能将款项转到香港个人帐户，也就有能力将款项转到认购人帐户。显然，对张干群来说，是不存在外汇管制的问题。
需要说明的是，在深圳市中级人民法院一审审理过程中，对于作为证据的涉案款项，深圳中院于2004年3月11日依法作出裁定，冻结万浩集团有限公司在广东发展银行深圳分行的存款1000万元港币及孳息，并依法向该行送达了刑事裁定书，该行有关人员在送达回证上签字。但在二审期间，张干群利用一审宣告无罪被取保候审之机，通过自己和广东发展银行深圳分行某些人员的关系，擅自转移已被法院冻结的存款（其中2004年7月22日张干群转走800万元港币，8月9日又转走190万元港币，截止今日该存款仅剩100644.70元），妨害了二审法院审判的正常进行，情节严重，其行为触犯我国刑法第314条规定，构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪。同时进一步暴露了主观上具有非法占有软库财产的故意。如果张干群不具有主观故意，完全没有必要这样做。张干群明知其无罪判决还未生效，在广东发展银行深圳分行的存款1000万元港币及孳息已被法院冻结，仍然将该1000万元港币及孳息转移，其非法占有的目的不言而喻。
五、张干群诈骗的主观故意和不法占有的目的要通过其客观行为来评判，不能仅仅通过张干群的口供。张干群及其辩护人的辩解没有事实依据。现有证据已经充分证明张干群实施合同诈骗的主观故意和不法占有的目的。
我方认为，本案是在市场经济条件下发生的一起新型经济犯罪案件，具有很大的欺骗性、复杂性。从表面形式看，张干群通过股权转让获取对方财产是一种合法行为，没有按照约定认购软库股票只是违约行为，但实质上，本案的焦点在于股权置换，即股权转让和认购股票是股权置换合同的两个方面，两者互为条件，不可分割。只是出于合理规避香港的关联交易，才将一个股权置换合同分成两个合同。但两个合同必须同时履行，表现在同时打款上。张干群利用两个合同的外在形式掩盖其非法占有的目的，实施合同诈骗。在其实施的整个犯罪过程看，犯罪嫌疑人都进行了精心的策划，诱使软库公司误以为张干群不仅有雄厚的实力，而且有履行股权置换合同的诚意。事实上，张干群纯粹是为了骗取软库的财产。张干群是利用合法的形式掩盖非法占有的目的。不可否认，犯罪嫌疑人具有很高的智商。其实施合同诈骗的行为方式上不同于传统的方式，很容易让人误以为该案是一种经济纠纷。
我国刑法规定的合同诈骗罪列举了几种具体行为方式，其中第五项“以其他方法骗取对方当事人财物的”属于一个弹性条款，就是为了解决实践中出现的多种多样以及新类型的合同诈骗行为。张干群实施的就属于这种新类型的合同诈骗行为。尽管张干群打着“股权置换”的名义，但其虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人的巨额财产的诈骗本质并没有改变。认定从股权置换合同签订和履行过程中，张干群没有实际履行能力，却利用虚假的财务报告骗取软库签订合同，同时又利用民安证券出具的虚假的承诺函，骗取软库3000万元港币，在收受软库财产后逃匿，这一切均符合合同诈骗罪的行为特征。
对于张干群诈骗的主观故意及“不法占有的目的”，应该说是本案的关键问题。和大多数犯罪行为人一样，张干群也不承认自己有犯罪故意和非法占有的目的。认定行为人主观上是否具有非法占有他人财物的目的，一般来说可以从对行为人的行为判断来考察。对张干群行为的定性，也应当从其行为方式来考察：（1）首先考察行为人是否具有履行合同的能力。如果行为人明知自己没有履行合同的能力，而且也根本不打算履行合同，但仍与他人签订合同，一旦对方款项到手便大肆挥霍或逃之夭夭则应以诈骗罪论处。（2）其次可以考察行为人签订履行合同过程中有无诈骗行为。如果通过编造谎言、提供虚假文件、骗取信任，掩盖其无法履行合同的真相，给对方造成重大损失，应以诈骗罪论处。（3）考察行为人在签订合同后有无履行合同的实际行动。如果行为人签订合同后根本不履行，说明没有履行合同的诚意，可以判明行为人具有非法占有的目的。（4）考察行为人在违约后是否愿意承担违约责任。如果行为人明知自己违约无法履行合同，采取潜逃方式进行逃避，使对方找到追回自己的经济损失，则说明其主观上具有骗取他人财物的故意。(5)可以考察合同未履行的原因。如果行为人享受了合同权利，主观上不愿意履行合同义务，可以判明行为人具有非法占有的目的。结合本案看，张干群在“股权置换”过程中，既没有履行合同的诚意，也没有履行合同的能力，但为了取得软库的信任，达到诈骗的目的，就通过虚构事实、隐瞒真相、出具虚假的财务报告等手段实施合同诈骗。在获取对方财物后，通过种种手段将款项转移，并打算逃匿，因此，从以上几种行为中完全可以判明张干群诈骗的故意和非法占有的目的。
根据本案的实际情况看，张干群在和软库在签订合同过程中，一开始就没有履行合同的能力，张利用虚假的财务报告骗取软库公司的信任，而且也没有履行合同的诚意，表现在按照双方的协议，股权转让合同和认购股票协议同时履行，但张干群明知自己没有能力履行合同，仍然要求软库付款，证明其主观上非法占有的目的很明显。特别是在得到对方款项后失去联系、将款项转移、逃匿等行为更说明张干群根本不打算履行合同。
本案的证据已经充分证明张干群合同诈骗的事实，至于张干群在法庭上的辩解都是为自己推托罪责，没有事实依据。而一审法院认定的“目前的证据也不能排除外汇管制的原因……张干群不能履行合同”完全是没有依据客观事实所作的主观臆断！张干群既然能将软库打来的款项转到香港的个人账户，就能将认购款打到软库，根据这一点就能够排除外汇管制的原因。根据刑事诉讼法第46条规定，没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。因此，即使张干群不承认合同诈骗 的故意，本案证据也已经能够充分证明其犯罪故意和非法占有目的，不影响对其定罪。
总之，张干群以“股权置换”为名，既没有履行合同的诚意，也没有履行合同的能力，但为了取得软库的信任，达到诈骗的目的，就通过虚构事实、隐瞒真相、出具虚假的财务报告等手段实施合同诈骗。张干群已构成合同诈骗罪；同时，其擅自转移已被法院冻结的存款行为又触犯我国刑法第314条规定，构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪。因此，希望贵院查明事实，追究张干群的刑事责任。
专此意见，请采纳。
软库发展有限公司代理律师：
广东国晖律师事务所 赵元勤
2004年10月20日
