合同中约定的交房条件变更，开发商不承担违约责任

编者 李桂梅（实习律师）

【案例来源】

本案例根据国晖（2001）粤欣代字第850号档案资料编写

【案情简介】

1999年9月23日，购房人吴某（原告）与第一被告深圳市某投资开发有限公司（一下简称开发商）签订一份《深圳市房地产买卖合同》，约定由开发商出售深圳市罗湖区鸿基东港大厦三层一商铺给原告，建筑面积14.54平方米，交付使用的商铺实际建筑面积以竣工验收后政府主管部门的查丈面积为准，价格24000元/平方米，总价348960元，原告吴某须于1999年10月17日前分三次付清购房款，开发商须按照深圳市规划国土局批准的建筑图纸完成全部建筑工程，并经深圳市建筑工程主管部门验收合格，通路、通水、通电、通气并领取《竣工验收证书》后于1999年10月31日将商铺交付原告吴某使用，同时双方约定，开发商在领取《竣工验收证书》后150天内书面通知原告共同向深圳市房地产权登记机关申请房地产转移登记，如因开发商的过失造成原告不能在法定期限领取《房地产证》，则原告的租金损失由开发商赔偿。

合同签订后原告吴某按照合同要求付清全部购房款，开发商在合同规定交楼时间即1999年10月31日之前，也完成了各项分验工作，通过了燃气、电梯、消防和主体验收，四证齐全，但因政府收地以及政府迟延有关文件的批准而未能领取《建设工程竣工验收证书》，并于1999年10月31日将该商铺交付与原告，原告办理了“入伙”手续，且商铺所在东港大厦的物业服务由深圳市某物业管理有限公司（以下简称物业管理公司）即本案第二被告提供。2000年4月12日开发商领取《竣工验收证书》，2000年8月17日，深圳市规划国土局完成鸿基东港大厦宗地图的调整，同年8月25日，初始登记资料完成审核并刊登初始登记公告，8月26日开发商通知业主提交办理房产证有关资料，2000年11月16日，国土部门在东港中心现场向业主发放《房地产证》，而原告直到2001年3月21日才向开发商提交办理房产证的相关材料。

原告1999年10月30日办理“入伙”手续时发现商铺和本层商场存在公共通道、消防通道、卫生和配套设备等没按买卖合同和法定的工程设计图施工完毕，就向开发商和物业管理公司反映，并向开发商和物业管理公司提出要求完工的日期和保留追讨赔偿的权利。“入伙”后，情况并未改观，由于经营状况不佳，许多商铺租户纷纷撤离，业主也以开发商擅自改变公共通道和物业管理公司的管理混乱为由，迟延支付、拒付物业管理费、水电费、空调费和本体维修基金等。原告经多次与开发商和物业管理公司协商未能使问题得到解决，遂于2001年10月24日以开发商为第一被告、物业管理公司为第二被告向深圳市罗湖区人民法院提起诉讼，第二被告物业管理公司提起反诉，请求反诉被告吴某支付拖欠的物业管理费和其他费用及滞纳金，并支付全部诉讼费用，而原告吴某认为：

1、第一被告和第二被告擅自改变公共通道的大小与位置，应按法定的工程设计图和“商铺买卖合同”及其所附的商场平面设计图完成或恢复原告商铺所在的三楼商场的所有公共通道和消防设施等，并兑现销售广告的承诺；

2、第一被告迟延交房，工程竣工验收日期比合同约定的交楼时间晚6个月，必须支付原告违约金并赔偿原告租金损失及其利息；

3、第一被告迟延办证，应赔偿原告的租金损失及其利息；

4、由于两被告的原因，商场管理混乱，造成原告商铺的租金损失，第一被告和第二被告应赔偿该项损失即利息；

5、两被告应赔偿原告在诉讼期间的租金损失及其利息；

6、诉讼费用由被告承担。

该案经过深圳市罗湖区人民法院一审、深圳市中级人民法院二审。

【本案焦点】

1、开发商（即第一被告）是否构成迟延办证？按合同约定开发商是否应该承担违约责任？

2、购房人接受开发商未领取《竣工验收证书》的房产并办理入伙手续的行为是否实质上构成对约定房产交付条件的变更？开发商是否构成迟延交付并承担相应的违约责任？

3、开发商是否擅自改变了公共通道的大小与位置？是否应当承担侵权责任？

4、开发商在房地产销售广告上的承诺是否构成房屋买卖合同的内容？

【相关法律知识】

一、什么是合同的变更?
    合同的变更是指合同内容的变更，即合同成立后尚未履行或者尚未完全履行之前，基于当事人的意思或者法律的直接规定，不改变合同当事人、仅就合同关系的内容所作的变更。

引起合同变更的法律事实不同则合同变更所适用的方式亦不同。合同变更的方式主要有两种：

1、合意。以这种方式变更合同实质上就是成立新合同以取代旧合同，故而合意变更合同的程序，应该遵循合同订立时的要约承诺规则，而且变更后的合同内容欲发生法律效力，也应符合合同的生效要件。此外，根据《合同法》第77条和第78条的规定，协议变更合同还应特别注意把握如下几点：

（1）当事人对合同变更内容约定不明确的，推定为未变更。换言之，如果就变更合同的意思表示没有达成一致，则原合同继续有效，当事人仍应按原协议执行。

（2）当事人就变更合同内容协商一致后，如果法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，必须依照规定办理相关手续才能发生变更的效力。

2、法院或仲裁机关的裁决。通过这种方式变更合同具体包括以下几种情形：

（1）因情势变更的出现，当事人一方可提出延期履行或部分履行的变更要求，但他并不享有单方变更合同的权利。因为情势变更的情况比较复杂，对合同履行的影响可能是全部的或永久的，也可能是局部的或暂时的，为避免出现债务人以此为借口逃避合同拘束的情况，应由法院或仲裁机关从维护双方当事人利益的角度出发，根据一方当事人的请求并结合情势变更对合同履行影响的程度，作出相应的变更裁决。

（2）因可归责于债务人的事由而致原合同没有履行，可以适用裁决的方式予以变更。例如，《民法通则》第108条规定，暂时无力偿还的债务，可以由法院裁决分期偿还。

（3）因重大误解或显失公平的合同，可裁决变更。根据《合同法》第54条规定，对于重大误解、显失公平和一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危损害另一方利益的合同，当事人一方可向法院或仲裁机关提出变更的请求，由法院或仲裁机关依法作出变更的裁决。

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合同变更的效力指已变更的内容发生变更后的效力，而未变更的内容继续有效，已履行的合同义务或已发生的违约责任、损害赔偿请求权，除法律规定或当事人约定，不因变更而失效。

二、意思表示的默示形式

民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务，以意思表示为根本要素的合法行为。民事法律行为是由意思表示和其他事实要素两部分组成的。其中意思表示形式包括明示形式和默示形式。

所谓民事法律行为的默示形式是指民事主体不用语言、文字等方式直接表达其内在意思，而是以实施某种行为或不实施某种行为间接地依法律规定、约定、习惯或常理推知其意思的表示形式，也就是说在一定情况下，行为人不以语言、文字、录音录像等明示方法，而用作为或不作为的事实行为进行意思表示的方式，即默示形式有两种：

第一种：作为的默示形式，又称推定默示形式，是指表意人实施一定的积极作为行为，通过积极作为的事实行为进行意思表示的形式，是一种作为的默示行为，根据这种作为可推断出行为人的内在意思。在一定条件下，该行为既可作为实施民事法律行为之要约，也可作为实施民事法律行为之承诺，还可以作为同意变更或者终止民事权利、义务关系的依据。

法律直接规定的默示推定行为，散见于各类民商事法律之中，当事人的行为一旦符合默示行为的法律规定，就应当产生民事法律行为的后果。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（以下称《民通意见》）第六十六条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利要求，对方未用语言或文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示”。

对于“作为的默示形式”的推定，有法律规定的从其规定，没有法律规定的依据习惯或常理的默示推定时，必须依据法律的一般原理和民法理论加以运用。

第二种：不作为的默示形式，又称沉默形式，是指依据约定或法律规定从表意人单纯的不作为推理确定其意思的表示形式。默示的意思表示，特殊情况下，可以是依沉默的默示。

注意：沉默一般不视为意思表示的方式，只有当事人约定或者法律直接规定的前提下，才可以视为民事法律行为的意思表示的方式，称“有表示效果的沉默”，即：

①依据法律规定：如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款，关于“对一方当事人陈述的事实，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认”就是沉默的意思表示的法定情形。

②基于当事人的约定：《民通意见》第六十六条规定在双方对默示行为有约定的情况下，可以视为意思表示。沉默默示基于当事人的约定，可以作为意思表示的方法，例如：如果当事人双方在合同中约定购货人如对交付的货物的质量有异议，应在收货后半个月内提出，否则视为没有异议。根据这样的约定，购货人如认为货物质量符合合同要求，便可以用沉默半个月的方式来表示自己没有异议。

三、合同当事人是否一定要存在过错才承担违约责任？

违约的民事责任，即违反合同的民事责任或违约责任，是指合同的一方当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。

根据《合同法》的规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，就应当承担违约责任。即违约构成的要件是单一的，就是客观上有违约事实即可，而无需有主观过错这一要件，这在学理上称为无过错责任的归责原则，在诉讼时，请求追究违约一方的责任只要证明客观的违约事实存在即可。

四、开发商在房地产销售广告上的承诺是否构成房屋买卖合同的内容？

按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”

注意：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

本案中第一被告在销售房地产广告上承诺“把东港中心大厦商场打造成深圳市最旺、人气最高、每日人流量超过50万和东门最旺的商铺”，此类承诺内容不具体，且并未写进双方买卖合同之中成为合同的内容，对双方都没有约束力，它仅仅是要约邀请。原告入伙后经营状况不佳，认为第一被告没有兑现销售广告中的承诺，应赔偿由此给原告造成的租金损失的要求是没有法律依据的。

【律师代理意见】本所律师接受一审第一被告、二审被上诉人开发商的委托，担任其代理人，通过认真分析有关证据材料和了解案件情况，确定了以下事实，发表如下代理意见：

1、第一被告并未擅自变更房地产的公共通道和消防通道，原告要求第一被告按法定的工程设计图和“商铺买卖合同”及其所附的商场平面设计图恢复原告商铺所在三楼商场的所有公共通道和消防通道等毫无事实根据。事实情况是整个鸿基东港大厦东港中心座是由深圳市鸿基房地产有限公司与第一被告分别建造的，第一被告已按照法定的工程设计图和“商铺买卖合同”及其所附的商场平面设计图施工完成了自己负责建造的东港中心所有公共通道和消防设施，公共通道和消防通道从未变更过，因此不存在恢复的问题。

2、第一被告并未迟延交付，原告因“工程竣工验收日期”比合同约定的交楼（俗称“入伙“）时间晚6个月而要求第一被告承担违约金并赔偿损失的理由不成立。

第一被告在合同规定的交楼时间之前已经完成主体、燃气、电梯、消防四项验收，并于合同规定的时间即1999年10月31日将商铺交付与原告，原告在明知第一被告尚未领取《建设工程竣工验收证书》的情况下，仍办理了入伙手续，这种行为应当视为原告吴某已默认第一被告迟延取得《竣工验收证书》的行为，由此也改变了《深圳市房地产买卖合同》关于房产交付条件约定的内容，已构成对原合同内容的变更，因此第一被告不存在逾期交房违约的问题。

3、第一被告延期办理房产证一方面存在合同约定的免责事由，另一方面是原告本人的原因造成的，第一被告不构成违约，不应承担责任。

第一、延期办理房产证存在合同约定的免责事由。原告与第一被告签订的《房地产买卖（预售）合同》规定，本合同的附表及附图为合同内容的一部分，与合同具有同等效力。合同附表中约定，如因为政府主管部门延迟有关文件的批准，该物业的交付及办理《房地产证》的时间可适当延期。东港中心因市政规划的原因，部分建设用地由政府征用，宗地图也随之变更，1999年11月1日至2000年4月12日期间，属于政府主管部门建设用地的规划调整，第一被告不能控制，直至2000年8月17日，深圳市规划国土局才完成宗地图的调整。办理房产证，先要办理楼宇的初始登记，而办理楼宇的初始登记，需要调整后的宗地图。第一被告在宗地图的调整完成后申请初始登记，同年8月25日初始登记材料完成审核并刊登初始登记公告，次日就通知各业主提交办理房产证的资料，并不存在迟延办理房产证的行为。办理房产证的时间推后是政府部门的原因造成的，属于合同约定的免责事由，第一被告不承担责任；

第二、原告自己的原因造成申办房产证迟延。在刊登初始登记公告的次日即2000年8月26日，第一被告分别在东港大厦电梯间、商铺大堂入口等显要位置张贴、摆放《关于办理东港中心房产证的通知》，以告知广大业主送资料至第一被告处办理房产证。2000年11月16日，国土部门在东港中心现场向业主发放《房地产证》，绝大多数业主都是在那时现场领取《房地产证》，而原告根本未按通告的时间向第一被告提交办理房产证的材料，直到2001年3月12日才向第一被告提交办理房产证的材料，2001年4月28日，国土部门签发原告的房地产证。可见，是原告自己的原因造成其迟延领到《房地产证》。

4、原告诉称被告“把商场（商铺）的管理搞得极度混乱，造成原告的租户离去”要求被告赔偿的理由无根据。管理商场是原告与第二被告之间的事情，属另外一个法律关系，第一被告不是该法律关系的主体，建议法庭另案处理。

【法院判决】

一审法院采纳了我所律师的代理意见，判决驳回原告的所有诉讼请求，并判决反诉被告吴某向反诉原告支付管理费、水电费、空调费等其他费用及滞纳金，案件受理费由原告吴某负担，案件反诉费由反诉被告吴某负担。原告要求两被告承担诉讼期间租金损失的诉讼请求，法院不予支持，二审法院判决驳回上诉，维持原判，二审诉讼费用由上诉人吴某负担。

【案件启示】

启示一：根据合同的相对性原理，合同仅存在于缔约当事人之间，对第三人不产生法律效力，当事人之间只能主张合同约定的权利义务。

启示二：合同条款的合意变更需要合同双方确认，但确认分为两种：一种是明示确认，即双方通过语言、文字、录音录像等明示方法进行确认，如签字确认；另一种是默示确认，就是通过一定的行为或双方在事前约定，在一定期限内如果合同相对方对通知事项不作否认表示（沉默）即视为确认。

本案例中，购房人（原告）在开发商不符合合同约定的交付条件下进行的房产交付依然受领并办理入伙手续，其显然是以自己的积极作为接受并确认了开发商关于房产交付条件的变更，根据购房人的行为能够推定双方都有变更《房地产买卖合同》中房产交付条件的意思表示，双方是合意变更了原合同中约定的交房条件。按照法理，已变更的内容发生变更后的效力，因此确认开发商无逾期交房的违约事实存在。将近两年之后，购房人（原告）又以开发商不符合约定交房条件为由要求开发商承担违约责任，既违背诚实信用原则，又与合同变更的法理不相容。