刑诉中的律师证据责任

 广东国晖律师事务所       谢 文

    新刑诉法自1997年开始实施后，我国刑事审判制度和审判方式正在发生深刻的变革，律师在刑事诉讼中的业务领域得以拓展，但反过来律师工作又在面临新的挑战，律师执业中的法律责任已成为一个新的研究课题，律师证据责任便是其中重要内容之一。本文将重点论述这一问题，提出不成熟的观点，以期抛砖引玉。

    证据是以法律规定的形式表明出来的能够证明案件真实情况的一切事实。它不仅是查明案情的唯一手段，也是进行刑事诉讼活动的重要依据，在刑事诉讼中有着十分重要的作用。证据责任的内涵比较广泛，本文将着重从律师举证责任、伪证责任、免予作证权三个方面加以阐述。

举  证  责  任

    一、举证责任概念及律师应否负举证责任

    从理论上讲，举证责任源于古罗马法所确立的“谁主张、谁举证”的原则，并对后世各国证据立法和理论研究有着很深的影响。在当代英美法国家证据理论上，一般认为证明责任包括举证责任和说明责任两种。我国理论界也有两种观点。一种认为，证明责任就是举证责任，另一种认为应当区分证明责任与举证责任。笔者同意前一种观点，举证责任在内容上应包括收集调查证据、审查判断证据、提出证据、证明等四个方面。

    从刑事诉讼司法实践来看，举证责任一般是指司法机关应当收集证据，提供证据证明案件真实的责任以及法律规定的部分当事人应当提供证据证明自己诉讼主张的责任。可见，举证责任应由司法机关和当事人分担，其性质是法律义务与法律后果的统一，即举证责任是与一定的法律职责和义务相联系，与一定的法律风险相联系。

    对律师应否负举证责任这一问题，过去在我们理论界有三种观点，即无举证责任说，次要举证责任说，部分举证责任说。但认真分析这三种观点都有明显的局限性，是与旧刑诉法及我国采取的国家追诉主义刑事诉讼模式的影响息息相关，不利于审判公正。

        随着对传统法学的反思及刑事诉讼制度的改革，对举证责任一直被认为是司法机关独有权利这一看法开始转变，现行庭审方式已强化律师在诉讼中的举证责任。新刑诉法已逐步接近国际标准，对理论界和司法实践已产生巨大影响，在立法史上有着里程碑式的意义。

    律师应负举证责任是显而易见的。首先由于法律规定辩护人的职责是根据事实和法律，提出辩护证据，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。举证既是权利又是责任；其次，新刑诉法还赋予了律师会见权、调查权、阅卷权、申请通知证人出庭权等权利，为律师举证提供了法律保障；再次，值得重视的是，举证方式的改革，势必会提高办案质量，也将推动整个刑事审判工作的改革。

    二、律师举证的困惑

    就新刑诉法而言，宣传最多，社会最为关注的是所谓“提前介入”问题，这被认为是诉讼法上的巨大进步。但是某些司法机关在制订的规章里却对律师的会见、调查、阅卷权作了诸多限制。这是由于刑诉法条文对律师参与刑事诉讼的规定过于简单、抽象、原则，使律师在刑诉中应享有的权利存在着受不正当限制的可能性。如在律师的会见权方面，有的地方规定会见次数不超过两次，时间不超过30分钟，很多案件办案人员都能以涉及国家秘密为由限制律师与犯罪嫌疑人的接触。这些不合理欠公正的规定，导致律师在侦查阶段无所作为，提前介入名存实亡。

    又比如，律师为举证，在新刑诉法实施之前，律师一旦接受委托担任辩护人就可向有关团体和个人进行调查，但新刑诉法和律师法规定，律师调查取证必须事先取得有关团体或个人同意，而且只有在向检察机关或法院提出并获许可的情况下才有获取证据的可能。另外，律师向证人取证又无法保证证人的安全，证人因顾虑重重，不敢作证，以致律师调查工作实际上无法进行，调查取证权名不副实，就这一点来讲，实际上是一种倒退。

     还如在阅卷权方面，检察机关在向法院提起公诉时只移送据以指控的“证人名单、证据目录和主要证据的复印件和照片”，而根据司法机关内部规定，律师只能到法院阅卷，这样律师阅卷的范围大大地缩小，无法研究证据材料，控辩双方取证和了解证据显然处于不平等地位，对辩护活动产生了消极影响。

    对律师举证权利方面作出过分严格的限制，将削弱辩护的职能，最终必然影响我国刑事诉讼制度的健康发展，不利于民主法制建设。严格地讲，律师的诉讼权利较之于旧刑诉法而言，从形式上看，有不少进步，但就一些实质性内容上还有些倒退。以上问题如不能及时有效地解决，将达不能修改刑诉法的目的。令人高兴的是，最近政法几家就律师参与刑事诉讼的问题联合发文，其中一些内容对律师辩护工作有十分积极的意义，关键是实践中如何切实贯彻执行。

伪  证  责  任

    一、法律规定

    刑诉法第三十八条规定：“辩护律师和其它辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其它干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。”我国《律师惩戒规则》也规定律师指使、引诱当事人或其它人作虚假陈述，提供伪证的，予以取消律师资格的处分。以上规定强调了律师执业的法律责任，有利于律师业的健康发展。

    二、职业风险原因与对策

    刑诉法实施后，律师感到职业风险增加了，除了由于部分执法人员素质和水平低下原因外，有些确实是由于律师自身问题引起的。由于历史原因和执法的惯性，加上这支队伍正处于成长期，执业经验有待提高，极少律师为求胜诉不择手段，思想政治工作薄弱，不能对事实和法律负责，甚至制造伪证，包庇犯罪嫌疑人。这些作法牺牲了国家和人民的利益，损害了律师的整体声誉。

    为防止和杜绝律师走进举证的误区，应采取正确的对策。首先要努力提高律师的思想政治素质。因为我国律师是为社会提供法律服务的执业人员，应具有高度的社会责任感和使命感，要把维护委托人的合法权益与维护法律的正确实施有机地统一起；其次要加强职业道德和执业纪律教育，加大处罚违纪行为的力度，以逐步在律师中形成遵纪守法、秉公执法的良好风尚。同时，要严格按《律师法》的规定，惩处害群之马，纯洁律师队伍；再次要进一步完善律师参与刑事辩护工作的程序。在办理刑事案件中，从受案、收费、取证、会见被告和犯罪嫌疑人及出庭等环节上严格按制度办事，防止授人以柄。

    事实证明，提高自身素质，严守执业纪律是提高风险防范能力的根本保证。

免 予 作 证 权

    一、问题的提出

    在全面分析举证责任后，有一个相关联的问题——律师免予作证权（拒绝作证权）值得引起重视。1990年联合国通过的《关于律师作用的基本原则》这一国际性的法律文件明文规定，各国政府应确保律师：①能够履行其所在职责而不受到恫吓、妨碍或不适当的干涉；②不会由于按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到制裁。不得由于律师履行其职责而将其等同于委托人或委托人的诉因。上述基本准则，我国作为签署国，理应遵守。目前世界上大多数国家立法上都有律师拒绝作证的规定。

    二、立法上应予明确规定

    免予作证权简言之即律师因保守职业秘密而由法律赋予免予作证的权利。由于律师职业的特殊性加上法律赋予律师的权利，使得律师在业务活动中接触案件事实和当事人的可能性很大，范围也广泛。因此强调律师严格保守职务秘密是律师职业道德的重要内容。

    那种从律师开展业务的特殊性考虑，认为律师负有揭发被告人罪行，作为证人的义务的作法从近期效果和一个孤立的案件来看似乎是有益的，但从律师这个行业长远发展和刑事诉讼制度的健康发展以及保护人权的角度来讲则是十分不利的。因为一旦委托人对自己委托的律师都不信任，担心自己所说会被律师公之于众，显然会使律师辩护制度走入死胡同。而且辩护制度一旦形同虚设，就会破坏整个刑事诉讼制度，这显然不利于健全法制，也无法与国际接轨。因此律师在执行职务中，如果得知被告人或犯罪嫌疑人隐瞒犯罪情况，可以免除作证义务，正确作法是说服教育被告人或犯罪嫌疑人主动向有关机关坦白交待自己的罪行。

    律师因职业荻悉的当事人的秘密或个人隐私，应当保密，为保证律师不因保守职业秘密而受到来自社会的谴责、压力甚至对律师人身人格的侵犯，必须立法规定律师免予作证权。

    基于以上三个方面的论述，笔者认为我国刑诉法还不够完善，在司法实践中暴露出不少弊端，律师在刑诉中普遍感到举步维艰。因此，必须借鉴世界上先进的司法经验，修改有关法律规定，在强调律师执业责任的同时，加强对律师执业权益的保护，以完善律师制度，推进社会主义法制建设。

（此文发表于《湖北律师论文专集》，并在中南六省区律师论文研讨会上获奖）