试论不动产物权登记制度（上）

作者胡应波

前言

随着我国社会主义市场经济的不断发展和完善，特别是从90年代城市实行住房制度改革以来，我国的不动产交易市场日益繁荣和发达。然而，由于历史的原因，原来的不动产交易关系相对简单，并且立法、司法和法学理论界对不动产登记也未引起高度的重视，以致于不动产交易规则缺乏统一性、规范性和可操作性,实践中造成我国不动产物权变动的混乱局面。为了适应现代社会关于物权变动的需要和更好地解决上述矛盾，我国立法机关对物权法的立法工作一直在紧锣密鼓的进行着。经过14年8次审议，我国物权法终于在2007年3月16日浮出水面。在物权法的整个体系中，专节对不动产登记做出相关规定，而不动产登记是一个复杂的法律问题，涉及社会生活的方方面面，因此我国立法机关在制定物权法时只是对不动产登记进行了概括性的规定，具体的“统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律和行政法规规定。”[1]虽然这种规定很具概括性，但它对统一、规范我国不动产登记具有举足轻重的作用。据此，结合物权法研究我国的不动产登记制度是摆在法学研究者面前的又一重大课题，在此基础上整合我国不动产物权登记制度的理论实践和法学研究者的研究成果，将使我国的不动产登记制度不断发展和完善，亦对未来的不动产登记立法起到巨大的促进作用。

一、不动产物权登记制度的理论基础及沿革

(一)不动产物权登记制度的理论基础

不动产物权登记，即经权利人申请，由国家专职部门将有关申请人的不动产物权变动事项依法定程序记载于不动产登记簿的事实。[2]由国家专职部门对不动产行使登记职能是国家对社会的控制权和监管权扩大的表现吗？从表面上看是这样的。因为对不动产进行登记涉及更多的是“公”法因素，而物权行为则主要体现为私法行为，即当事人的意思自治。而对不动产进行登记则是国家的“公”法行为对“私”法行为的干预，是私法公法化的表现吗？答案是否定的。国家对不动产进行登记只是行使其分内权力，之所以给人以控制权和监管权扩大的假象，从很大程度上来说是由于物权行为理论的作用。藉此，笔者试结合前辈的研究成果对物权行为理论进行浅析。

作为不动产物权登记制度的理论基础，物权行为理论在德国萌芽并得到权威法学家的极力推崇，在此基础上形成了物权行为理论高度发育的良好社会环境。他们发现了在不动产物权依双方法律行为变更时，当事人的意思表示一致与标的物的转移不能同一，标的物的转移和物上权利的转移是两个事实，而并作同一事实的物权行为理论的最初雏形。后来萨维尼在此基础上提出了著名的物权行为理论。也有学者认为物权行为理论最早是由胡果提出的。[3]

该理论认为，当事人在标的物的转移和物上权利的转移这两个事实上表达了两个意思表示，或者说这两个事实表达了当事人的两个意思表示。19世纪，萨维尼在讲学中谈到，为履行买卖契约或其他以移转所有权为目的的契约而践行的交付，并不是一种单纯的事实行为，而是包含了一项以移转所有权为目的的物权契约。萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写到：“私法上的契约，以各种不同的制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债权关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并有广泛的应用。交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约，一方面，它包括占有的现实交付，另一方面也包括移转所有权的意思表示。该物权契约常被忽略。例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离，而以移转所有权为目的的物权契约。”[4]综上所述，萨维尼的物权行为理论包含如下基本原理：第一、物权行为的独立性原理。因为他认为交付是一个独立的契约，是独立与债权契约的“一个真正的契约”，与买卖契约是完全分离的。它与买卖契约即原因行为并非同一个法律关系。[5]第二、交付必须体现当事人的独立的意思表示。由于这一独立意思表示与原因行为无关，便产生了物权行为的无因性理论。[6]第三、交付必须以所有权的转移为目的。物权行为的实施旨在使物权发生变动。

也就是说，按照物权行为理论，物权契约必须有其外在表现形式。德国民法和我国旧民法认为，不动产的物权契约，其外在形式就是登记。不动产物权的创设、转移、变更和废止均依登记为法律行为生效的时间标志，而不以双方当事人的意思表示一致为法律行为生效的时间标志。其最根本的原因就是因为不动产物权登记实质是物权契约的表现形式。不动产物权登记制度正是在此理论的基础上产生并在世界范围内得到广泛发展和传播。

(二)不动产物权登记制度的沿革

根据学者的一般看法，不动产登记制度，开始于12世纪前后的德国北部城市，当时规定不动产物权变动须记载于市政会所掌管的都市公簿上。其后不久，这一制度因德国大规模的接受罗马法而在多数地方被废止，仅个别地方略有采行。[7]直到18世纪，由于农业和商业的发展，在普鲁士邦和法国开始恢复了土地抵押权登记制度。从此以后，登记制度在欧陆各国获得广泛推行。法国抵押权采纳登记制度，表明现代意义上的不动产登记制度正式诞生。因此，法国抵押权登记制度是现代不动产登记制度的直接渊源。[8]

经过两个多世纪的发展，目前世界各国基本上均建立了不动产物权登记制度。其表现形式主要有登记对抗制 、登记要件制 、托伦斯登记制。

1．登记对抗制

也称法国登记制。该制度规定，不动产物权的取得、丧失及变更只要当事人订立契约即可生效。但同时认为非经登记，不得对抗善意第三人。该制度以法国和日本为代表，此外，意大利、比利时、西班牙等国也实行该种制度。

2．登记要件制

亦称权利登记制度或德国登记制度。该制度认为不动产的取得、设定、变更不仅要有契约，同时还必须具备形式要件——登记，否则不动产物权变动不发生效力。登记的记载对权利转移或设定具有绝对的效力。德国素以绝对主义著称，国家对于私人交易活动的介入，实属平常，况16世纪以来，物权信用没落，“三十年战争”所发生的经济恐慌与信用膨胀等问题，不动产信用极需以强有力的法律制度加以规制，以提升经济信用和确保交易安全。在这种形势下，国家对于不动产交易遂积极介入，并加以监督。不动产物权之采登记制度，与这种要求正好合拍。[9]该制度以德国为代表，瑞士、奥地利、匈牙利等国也采取此种登记制度。此外，旧中国及现台湾地区也基本采取了这一立场。[10]

3．托伦斯登记制

亦称地券交付制度。该制度是澳大利亚托伦斯爵士于1858年在南澳大利亚所创。这种制度也强调登记对不动产权利的转移或者设定具有绝对的效力，但是它在登记形式上与登记要件制略有不同。它规定将不动产权属状态记载于依法制成的地券上，一式两份，一份由权利人保存，另一份由登记机关存查。权属状态发生变化时，登记申请人应将旧地券交回，由登记机关重新颁发新地券。目前，除澳大利亚外，英国、美国、以及加拿大等多数英语国家和地区也采取这一制度。 此外，我国的香港特别行政区，解释上也采此制度。[11]

上述三种制度中，登记要件制和托伦斯登记制都有利于进一步强化登记的效力，并能够简便处理不动产权属纠纷。但它也存在以下几个方面的问题：第一，不利于保护善意一方当事人。当事人之间买卖未经登记的情况错综复杂，应当区分导致未登记的各种情况，尤其是要通过对当事人双方过错情况的分析来决定是否应当宣告未经登记的交易无效。如果完全以登记作为生效要件，则有可能鼓励一些不法行为人规避法律，利用买卖欺诈他人，而损害善意一方当事人的利益；第二，绝对适用登记要件制会冲击现有的财产秩序。例如当事人之间的房屋买卖，当时双方自愿并签订协议，同时付清了房款、交付了房屋，购买人还对房屋进行了重大修缮，只是没有登记。后出卖方反悔，如果因未登记而准许返还房屋，就会扰乱现有的财产秩序。若采取登记对抗制，则可以克服以上不足，而且还可以促进交易，提高交易效率。但该制度也有不足之处，因为它过分强调了当事人意思的地位和作用,主张不动产物权变动仅有当事人的合意就足以。这对交易安全的影响很大，很容易产生交易纠纷，使善意第三人的利益受到损害。

二、不动产物权登记的效力

不动产物权登记的效力，指的是登记这一法律事实对当事人的不动产物权所赋予的实际作用。关于不动产物权登记的效力，在世界各国立法中主要有登记对抗制、登记要件制和托伦斯登记制等四种立法体例，应当指出的是，不同立法模式虽各有利弊，但就其不动产物权登记的具体效力而言，主要有如下几项：

（一）确定物权归属

由于物权的设立应当登记，通过登记就能确定某项物权归谁所有，登记记载的权利人实际上就是对物权的归属在法律上的确定。换言之，凡是登记所记载的权利人 ，就是法律所承认的享有权利的人。一旦实行了登记，就是对物权最有效的界定。正是从这个意义上说，物权登记具有定分止争的功能，同时设立登记还有助于解决物权冲突。如在同一物权上存在两个或两个以上内容相互矛盾的物权时，就应当以登记的时间先后来确定应当保护的权利。因为，按照一物一权原则，在一个标的物上设定两个或两个以上的相互冲突的不动产物权的，各项物权的效力以登记时间的先后顺序为准。

（二）善意保护效力

即对信任不动产登记簿记载的权利为正确权利而取得该项权利的第三人，法律认可其权利取得有效而予以保护，禁止原权利人予以追夺的效力。[12]这就是说，即使物权变动中的原因性行为可能无效，但是不能因此而追夺善意第三人因不动产登记已取得的不动产物权。对此，我国法学家一般将其称为“登记的公信力” 。为什么要赋予登记公信力呢？原因有二：第一，有利于维护正当的交易安全。基于公信力，凡是参加交易的当事人在从事交易行为时，只要查阅了登记，了解了公示的内容 ，基于公示所表明的权利状况而从事的交易是完全可靠的。基于这一原则从事交易并受让财产，此种交易就不应当被宣告无效，财产也不应当被追夺。第二，节约交易成本，鼓励交易。由于交易当事人不需要花费更多的时间和精力去调查、了解标的物的权利状态，从而可以较为迅速地达成交易；交易当事人也没必要因为过多的担心处分人不是真正的权利人而对交易犹豫不决。公信力使交易当事人形成了一种对交易的合法性、对受让的标的物的不可追夺性的信赖与期待，这就对当事人从事交易形成了一种激励机制。

（三）风险警示效力

不动产登记的主要任务之一是反映不动产物权的详细法律信息，并在法律许可的范围内将其提供给社会，为不动产市场交易服务。这一点在不动产抵押制度中显得非常重要。不动产物权登记要贯彻物权公示原则，法律建立公示原则的原因并不是从法学原理上出发而进行的拟制，而完全是客观经济生活的反映，发挥着向社会展示当事人物权变动的公示作用。如果不动产登记簿已经给抵押权人提供了足够的警示，使其了解了设立后序顺位抵押权的风险，这就为其判断形势并做出决定提供了充分而有力的帮助。这样做的目的，并不是禁止不动产物权的继续交易，而只是给相对人提供一个公开、公正的法律条件，使其真正能够按照意思自治的原则进行交易。

（四）国家监管效力

根据我国法学界以及实际职能部门的解释，不动产登记是国家对不动产交易市场进行监督管理的重要手段。通过不动产登记，国家实现了对不动产交易的宏观调节和监控。登记制度是一种对市场进行宏观监控的制度，在登记过程中，通过登记的实质审查，也能够发现土地所有权和土地使用权非法转让的问题，及时纠正土地交易中的违法行为，确保国家对不动产交易市场的宏观调控能力。[13]

以上四项效力，正是不动产登记对不动产交易提供的法律基础，也是以客观公正的原则对不动产物权变动提供保护的重要理论基础。依据这些理论基础建立起来的不动产登记制度，是不动产物权法贯彻物权公示原则的具体表现，是不动产交易安全的法律保障，是确保交易秩序的基石。[14]

??三、我国不动产物权登记模式的立法选择

我国在不同时期建立的不动产物权登记所采取的登记模式有相当大的区别，原因在于立法所依据的法理有相当的差别。在学理上与我国立法有一定关系的模式有大陆法系模式、英美法系模式、我国香港法的模式和我国传统模式等。而在我国则表现为我国传统的不动产物权登记模式和现行的不动产物权登记模式等。

（一）我国传统的不动产物权登记模式

我国古代不动产物权登记，也被称为“契据登记”，其基本做法是由政府将土地的权利以及房屋的权利制作成“地契”和“房契”；这些契据又被区分为正本和副本，政府保留其正本，权利人保存其副本即“地契”，作为权利的凭证。土地权利人可以将地契作为自己的权利证明，在其处分其土地如出卖土地、抵押土地时，可以用地契的交付表示土地所有权的转移、土地抵押关系的成立等。土地所有权人交付地契即可表示物权变动。这种登记模式和托伦斯登记制有某些相似之处。

中国近现代意义上的物权法溯源于清朝末年的物权立法，即1911年《大清民律草案》第二编“物权”，该法旋因清廷覆灭未及施行。1912年中华民国成立以后，北洋政府又于1926年制定《中华民国民律草案》，其第三编亦为“物权”，但该法始终未作为正式法典颁行。在民国时期（1929年）制定民法典时，采用了德国法的登记制，即登记要件制，但也没有得到真正实行。

建国初期，我国也曾建立过不动产物权登记制度，但是后来不幸中断30多年。

（二）我国现行的不动产物权登记模式

我国的不动产登记立法主要受大陆法系立法的影响。在大陆法系国家里，民法典关于不动产登记对于依据法律行为发生的物权变动的效力，有登记对抗制和登记要件制两种不同的立法模式。[15]而关于登记对抗制和登记要件制的分析比较已在前文阐述，在此不赘。

在每个不同的时期形成的登记模式有其特定的社会环境和深刻的社会基础，大都是结合我国当时的具体国情，从适应当时的经济发展、社会交易习惯的需要出发而进行的模式构架。而物权法的颁布对选择适合我国现阶段社会发展需要的登记模式提供了新的契机，对物权法颁布前的不动产物权登记模式有着某些本质的改变，具体来说表现如下：

1．权法颁布前相当长时期内的登记模式

自1987年国有土地使用权有偿转让制度改革以来，我国的不动产制度建设取得了长足的进展。我国现行的不动产物权登记制度根据不动产登记的类型，分散于不同的法律法规中。如：《中华人民共和国土地管理法》第12条、《中华人民共和国城镇土地使用权出让和转让暂行条例》第3条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第59条、《中华人民共和国森林法》第3条、《中华人民共和国担保法》第41条等。从这些规定可以看出，我国的不动产物权登记主要表现为以下两个方面：首先，根据我国以前制定的法律、法规，登记是不动产权属变动的生效要件，无论是基于物权行为或事实行为引起的不动产物权变动，都必须进行登记，始生效力。这一点类似于德国、瑞士所采的登记要件制，但又不完全相同。其次，我国实行登记发证制度，如《城市房地产管理法》第59条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”，从而使我国的不动产物权登记制度又具有托伦斯登记制的某些特点。从总体上来看，我国实行以国家干预为主的发证制度，登记为不动产物权变动的生效要件，采取实质审查主义，是一种介于登记要件制和托伦斯登记制之间的一种制度。

2．物权法颁布后应采取的登记模式

已颁布的《物权法》第9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第14条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第15条规定：“ 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这些规定表明我国在不动产物权的产生和变动采取了登记要件制立法模式。我国立法过去一向认为不动产物权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力。[16]然而在第129条中又规定:“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。” 第158条规定:“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”[17]在这里,又采取了登记对抗制立法模式。在涉及不动产物权变动的条文中,有的选择登记要件制立法模式,有的选择登记对抗制立法模式。而目前我国的不动产物权登记制度应当从我国的具体国情出发，考虑我国的经济环境、社会需求以及相关配套制度的实际需要，我国宜根据不同的登记原因来确定登记的立法模式。因此，在我国物权法立法中,对不动产物权登记采取的是登记要件制立法模式和登记对抗制立法模式相结合的模式,或者说,是以登记要件制立法模式为原则,登记对抗制立法模式为特别规定的立法模式。在此基础上不断发展和完善，最终形成具有中国特色的不动产物权登记制度。（未完待续，后半部分刊于下期）

注释：

[1]：《中华人民共和国物权法》第10条第2款。

[2]：孙宪忠．论不动产物权登记．民商法学，1996年第5期第7页。

[3]：参见[德]雅各布斯．物权合同存在吗？．中国政法大学2001年《中德法学学术研讨会论文集》，第174页。

[4]：王泽鉴．民法学说与判例研究．台北1975年版，第282-283页。

[5]：孙宪忠．物权行为理论探源及其意义．法学研究，1996年第3期第89页。

[6]：王泽鉴．民法学说与判例研究(第一册) ．中国政法大学出版社，第63页。

[7]：谢在全．民法物权论．中国政法大学出版社1999年版，第57页。

[8]：梁慧星．中国物权法研究（上册）．法律出版社1998年版，第195页。

[9]：谢在全．民法物权论（上）．中国政法大学出版社1999年版，第114页。

[10]：史尚宽．物权法论．中国政法大学出版社2002年版，第75页。

[11]：梁慧星、陈华彬．物权法（第三版）．法律出版社2005年版，第86页。

[12]：余能斌．现代物权法专论．法律出版社2002年版，第411页。

[13]：王利明．物权法研究．中国人民大学出版社2002年版，第203页。

[14]：余能斌．.现代物权法专论．北京:法律出版社2002年版，第411页。

[15]：史尚宽．物权法论．荣泰印书馆股份有限公司1979年版，第39页以下。

[16]：佟柔．中国民法．法律出版社1990年版，第248页。

[17]：以上法条参见《中华人民共和国物权法》。