【风险提示】

1、《劳动合同法》规定用人单位试用期内解除劳动合同要证明员工不符合录用条件，即《劳动合同法》第三十九条第一项之规定：（一）试用期间被证明不符合录用条件的。用人单位所面临的法律风险就是无法证明劳动者不符合录用条件，导致用人单位不能解除双方的劳动合同或劳动关系。因为具体哪一点、哪一项不符合录用条件，举证责任在用人单位。

2、录用条件中包含有意或无意的歧视性条款，如：性别歧视、种族歧视、身高歧视、乙肝携带者歧视等方面歧视性条件要求，轻则对企业形象有所损害，重则会给用人单位带来诉累。

【典型案例】

某公司招聘刘先生为市场部经理，双方于二00八年二月三日签订了劳动合同，劳动合同期限为五年，试用期约定为六个月。二00八年六月三日公司以刘先生在试用期内不符合录用条件为由解除了与刘先生的劳动合同。刘先生对公司单方面解除劳动合同的行为提出异议，认为公司不能解除自己的劳动合同。其理由是：试用期内公司不能随便解除劳动合同，经与公司协商无果后，便向劳动争议仲裁委员会申请，要求公司继续履行劳动合同。仲裁开庭时，公司答辩认为：“在试用期内，公司认为刘先生工作业绩达不到公司的要求，而且又在试用期内，双方均有权认为对方不合适时，就可以终止试用，解除双方的劳动合同。”最后，劳动仲裁委员会裁决公司解除劳动合同不当，应当继续履行劳动合同。

【律师点评】

本案中用人单位败诉的主要原因是公司无法提供有效的证明，证明刘先生工作业绩达不到公司的入职条件，以及在入职时是如何与刘先生约定工作业绩的。因此，劳动争议仲裁委员会裁决用人单位解除劳动合同不当，劳动者要求继续履行劳动合同符合法律之规定。

【法律规定】

《劳动合同法》第二十一条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

      《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

    （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

    （二）严重违反用人单位的规章制度的；

    （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

    （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

    （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

    （六）被依法追究刑事责任的。

    《劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

    （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

    （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

【防范措施】

面对这一问题，首先，应解决员工的录用条件是什么，即对录用条件应明确化、具体化，最好是详细列明工作内容、岗位职责及该岗位所应要求的基本条件。其次，要求对录用条件进行公示。有的用人单位在录用条件上已经详细的要求，但是没有作好公示及证据保留，在劳动争议诉讼中因举证不能而陷入被动，甚至败诉。那么如何进行法律认可的有效公示呢？用人单位应作好如下几方面的防范措施：

1、保存证据是关键所在。用人单位通过媒体、报刊等渠道而发布的招聘信息应保存起来，以防日后的诉讼之用。有的是信函往来所形成的书面材料也可作为证据之用。

2、双方书面签字确认。对招聘录用条件进行书面约定，要求劳动者签字确认，可以单独确认录用条件，也可以在劳动合同、规章制度等书面材料上进行约定。

                                                               (作者：夏学义)