对行政不作为案件的司法救济

----由两起行政不作为案件的不同处理谈起

所谓行政不作为，是指行政机关应为某种行为而不为该种行为，尤其是针对行政相对人或利害关系人申请而为的行为。行政相对人或利害关系人请求行政机关作出某种具体行政行为，行政机关通常有三种不同处理方式：依照申请作为；对申请不予理睬或答复；答复不作为。理论上行政不作为已经不仅仅指行政机关的不答复行为，还包括答复不予作为的行为，或称不履行法定职责。

通常行政机关的行政行为以作为方式表现出来，但行政机关也有作出错误行政行为的时候。而行政相对人或利害关系人仍没有直接通过司法程序要求其改正的意识，很多人并不喜欢和行政机关为难，因此往往选择向行政机关申请的形式，相信行政机关能够自行纠错。此时，行政机关如果最终选择维持原来作出的具体行政行为，如何维护相对人或利害关系人的合法权益，就成了一个值得研究与关注的问题。

以笔者的经验，对于行政机关维持之前行政行为的行为（即本文所称行政不作为行为或称不履行法定职责行为）的处理，往往涉及两方面的问题，一是诉讼时限的问题，一是是否属于一事不再理或重复处理的问题。

笔者接触到两起起诉国土局不作为的实例，类似的情况却有不同的处理，导致不同的结果，在此仅以该两起案件为实例，就上述两方面问题与大家共同探讨。

一、L行政诉讼案

2003年2月，Y公司与Z签订《房地产买卖合同》，将Y公司名下的争议房产卖予Z。双方共同向国土局申请办理产权过户手续，2003年3月，国土局向Z颁发了深房地字第xxx618号房地产证。

因Y公司与Z的买卖行为侵犯了L的优先购买权，L提起民事诉讼，2004年9月深圳市中级人民法院终审判决认定Y公司与Z签订的《房地产买卖合同》无效。

2004年11月，L向国土局提交申请，要求国土局撤销Z名下的深房地字第xxx618号房地产证。2004年12月，国土局复函称《房地产买卖合同》虽经判决无效，但判决书并未对国土局的产权登记行政行为作出裁决。依照《深圳市经济特区房地产登记条例》第五十一条的规定，决定不予撤销该房地产证。

2004年12月，L向深圳市罗湖区人民法院提起行政诉讼，认为国土局已知所发房产证存在被撤销的事由情况下不予撤销属于不履行法定职责，要求：确认国土局不予撤销深房地字第xxx618号房地产证的行为违法，判决国土局撤销深房地字第xxx618号房地产证。

2005年3月10日，罗湖区人民法院作出（2005）深罗法行初字第6号行政判决书，认为按照《深圳市经济特区房地产登记条例》第五十一条的规定，合同无效不属于撤销房产证的情形，驳回L的诉讼请求。

L提起上诉，2006年12月，深圳市中级人民法院作出(2005)深中法行终字第188号行政判决书，认为无效合同自始无效，Z对争议房产不享有合法权利，登记机关应予撤销。国土局在收到L撤销申请知晓上述事由的情况下，拒绝撤销已作出的房地产转移核准登记，构成不履行法定职责，撤销了一审判决，判决确认国土局不予撤销的行政行为违法。

2005年3月，L在提起上述不履行法定职责上诉案件的同时，向深圳市罗湖区人民法院提起第二个行政诉讼，以国土局依据无效的买卖合同为Z核准颁发房地产证主要证据不足为由，要求：判决撤销国土局核准颁发深房地字第xxx618号房地产证的行为。

2005年5月，罗湖区人民法院作出（2005）深罗法行初字第28号行政判决书，认为国土局颁发房地产证的行为作出在先，法院确认争议房产的买卖合同无效在后，国土局的审查颁证行为符合法律规定，驳回L的诉讼请求。

L就国土局发证的具体行政行为提起上诉，2006年8月，深圳市中级人民法院作出(2005)深中法行终字第265号行政判决书，认为无效合同自始无效，国土局在颁发房地产证的时候主要证据不足，撤销了一审判决，判决撤销国土局作出的第xxx618号房地产证。

2006年11月30日判决生效。2007年3月15日国土局撤销了争议房产证。

二、W行政诉讼案

2002年3月25日，国土局依照M伪造的授权委托书，将W名下的房产转移登记至P名下，并核发了深房地字第xxx820号房地产证。W在得知其房产被M采用非法手段转让给P后，于2004年7月2日向国土局申请撤销P名下房地产证，国土局于2004年12月10日复函要求待刑事案件有结果后处理。2005年1月10日，W致函国土局刑案已有结果，M的行为经广东省吴川市人民法院（2004）吴刑初字第51号刑事判决书认定为犯罪行为，请求撤证。2005年1月31日国土局作出《复函》称刑事判决书未对房产证作出处理，表示不同意撤销P名下房地产证，要求W另循途径解决。

2005年5月13日，W向深圳市人民政府申请行政复议，6月29日收到深圳市人民政府作出的深府复决【2005】170号行政复议决定书，国土局不予撤销房产证的行为被维持。

2005年7月14日，W向福田区人民法院提起行政诉讼，要求：确认国土局不予撤销深房地字第xxx820号《房地产证》的具体行政行为违法并撤销该行政行为；判令国土局重新作出具体行政行为。庭审时经法院明确不予撤销房产证的行为表现为《复函》，要求撤销《复函》。

W认为：国土局的发证行为不合法，国土局在已知该房产证系非法手段取得后，按《广东省镇房地产权登记条例》的规定应该主动撤销，国土局要求W另循途径解决的复函实质是不作为，该行为应予撤销。

福田法院2005年10月27日作出（2005）深福法行初字第286号行政裁定书，认为国土局所作出的复函，并未对W的权利义务产生新的具体影响，不属于具体行政行为，W的起诉不属于行政诉讼的受案范围，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条第（一）项的规定，驳回W的起诉。

W上诉认为：《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条仅规定了“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围”，而本案中国土局的复函，实际是作出不撤销房地产核准登记的具体行政行为，侵犯了W对涉案房产的所有权,对W的权利义务产生了具体影响，只不过该影响与过去的影响完全一致。深圳市人民政府作出的深府复决【2005】170号行政复议决定书认可该行为为不撤销房地产核准登记的具体行政行为。2006年2月27日，深圳市中级人民法院作出（2006）深中法行终字第27号行政裁定书，认为W的起诉实际上是对国土局不作为的行为提起的诉讼。但国土局是否应作出撤销房地产证的行为，取决于国土局实施关于该房地产证登记具体行政行为的合法性如何。而关于该房产证的登记行为至W起诉时，仍处于有效状态。因此，国土局的复函并未对W的权利义务产生新的具体影响，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第（六）项的规定，驳回了W的上诉。

2006年2月9日，W在提起上述不作为上诉案件的同时，向福田区人民法院提起第二个行政诉讼，要求确认国土局颁发深房地字第xxx820号《房地产证》的具体行政行为违法并撤销该行政行为。

2006年5月15日深圳市福田区人民法院作出（2006）深福法行初字第123号行政判决书，认为国土局核发房地产证的行为，符合有关法律规定，驳回W的诉讼请求。

W上诉，以国土局为P办理转移登记的行为主要证据不足为由，要求撤销。2006年10月26日，深圳市中级人民法院作出（2006）深中法行终字第277号行政裁定书，认为W于2002年12月27日知道被诉房产登记行为，迟至2006年2月9日才提起该次行政诉讼，虽然W曾于2004年7月向国土局申请撤销涉案房地产证，但该申请行为并非法律规定的提起本次行政诉讼的前置条件，故W提起本次行政诉讼已超过法律规定的起诉期限，裁定撤销一审判决，驳回W的起诉。

上述两个案件可以说是非常类似，都是最初的行政行为存在问题，但当事人都先选择了由行政机关自行纠错的做法，而行政机关却无一例外的予以拒绝。当事人于是申请对行政机关的不予撤销行为提起诉讼，而在诉讼过程中，也同时提起了对行政机关最初所作出的发证行为不服的行政诉讼。

同样是深圳的法院，对于不履行法定职责的案件，罗湖法院与福田法院作出了完全不同的处理意见，罗湖法院认为国土局的行为不构成不履行法定职责，因此驳回当事人的诉讼请求，这是作出了实体的认定。而福田法院却以该不作为与最初的行政行为对当事人的影响一致，认为应该起诉前一行政行为，而后一行为不属于具体行政行为，从而直接在程序上驳回了当事人的起诉。

对比两个案件，关键问题就在于，如何对行政机关不作为的案件予以认定？两个案件的当事人都先后提起了两个行政诉讼。该两个行政诉讼是否属于同一诉讼，应该一案不再理或只能起诉最初的具体行政行为而不能起诉行政机关之后的维持行为？笔者认为：先后两个诉讼虽然基于基本一致的事实，但诉讼请求不同，前一诉讼是告知行政机关其所作出的行政行为有错误的地方应该撤销，是要求行政机关自己作为而行政机关不作为的诉讼，这种行政不作为的实质是不履行法定职责；而后一诉讼是针对最初的行政行为，因为该行政行为作出的依据不足而要求法院直接予以撤销。两个诉讼虽然当事人追求的结果相同，但理由不同，不应属于同一诉讼。如果属于不履行法定职责，那么审理的焦点就应围绕于行政机关是否有当事人申请的法定职责，当事人的申请是否有法律依据？对于当事人的申请作出的答复显然是一个具体行政行为，至于其影响，由于最高人民法院的司法解释中提到的是能否产生影响，而非产生新的影响，显然，应该对该不作为的行为是否合法进行实体的审理。当然，根据具体的诉讼请求，不履行法定职责的案件最好的结果也只能是法院判决行政机关限期履行职责，具体如何操作仍是行政机关决定；而不服最初行政行为的案件，法院直接审理的是该具体行政行为的作出是否合法及符合法定程序，法院可以直接判决撤销，对比两个结果，显然，直接起诉前一行政行为效果比较直接。

选择起诉最初的行政行为还是之后的不履行法定职责行为，这就涉及到了第二个问题，诉讼时效或起诉期限问题。前面两个案件中，对于行政机关最初所作出的发证行为不服的诉讼结果截然不同，其根本原因就在于起诉期限的问题。应该说，L的案件，无论是不作为还是发证行为的案件，最终都达到的目的，发证行为被撤销，国土局不作为行为被确认为违法。而W的案件，不作为行为是否违法取决于最初的发证行为是否合法，而发证行为案件却因已经超过起诉期限被驳回，因此，最终无论是不作为案件还是最初的发证行为案件，都没有达到当事人的目的。

类似W案件的处理，无疑对保障当事人的合法权益没有帮助，反而助长了行政机关的官僚作风。因为行政诉讼的期限毕竟短了些，行政相对人的起诉期限只有3个月，而行政机关未告知诉权或起诉期限的，最长也不能超过知道该具体行政行为的2年时间里。正常来讲，2年时间也够了，但如果象W案件中当事人一样，正是基于对行政机关的过于信任，没有直接提起诉讼，而是依赖于行政机关知道情况后的自行纠错，错过了起诉期限，这样岂不是太冤？

同时，笔者认为：W案件中，二审法院单纯的考虑起诉期限的问题，而未考虑到行政机关的做法，而另一方面，对于不作为的诉讼又以未造成新的影响为由，彻底地使W无法通过法律得以救济，这是非常欠妥的。W曾提到：其起诉并未超过起诉期限，因为行政机关做出发证的具体行政行为并未告知其诉权与起诉期限，因而，应从其得知该具体行政行为之日起算2年的起诉期限，而在2年时间内，W向行政机关提出了主张，要求撤销房地产证，国土局并未明确拒绝，而是要求待刑事案件有结果后处理。之后又以该刑事案件中未对涉案房产作出处理为由，要求其另循法律途径解决，仍未告知诉权与起诉期限。假如国土局直接答复不同意的话，W应该会在起诉期限内提起诉讼。正是基于对国土局的信任，反而丧失了胜诉权，国土局的处理所占用的时间应该属于“不属于起诉人自身原因超过起诉期限的情形”，该被耽误的时间不应计算在起诉期限内。同时，在行政机关不肯自行纠错的情况下，法院审理行政诉讼案件，应从最大限度维护行政相对人合法权益的角度出发。否则，一方面要求对原具体行政行为是否合法进行审查，一方面以已超过起诉期限为由不进行审查，使行政机关的违法行为得到维持，行政相对人的合法权益必将受到严重的损害。

另外，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第97条规定“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”虽然行政诉讼法中没有关于诉讼时效中止、中断以及延长的规定，但根据上述司法解释，民事诉讼中关于诉讼时效中止、中断以及延长的规定适用于行政诉讼中，因而，本案中，W自知道国土局的具体行政行为之日起的2年内起诉的规定并非除斥期间，可以适用该解释第43条的规定，将不属于W自身原因被耽误的时间不计算在起诉期间内。

但最终，二审法院未采纳W的意见，而做出了让人遗憾的处理结果。

注：相关法条

《深圳经济特区房地产登记条例》第五十一条第一款：凡有下列情形之一的，登记机关可以决定撤销全部或部分核准登记事项：（一）当事人对房地产不拥有合法权利的；（二）当事人在申请登记时隐瞒真实情况或伪造有关证件、文件，采取欺骗手段或者登记的；（三）登记机关审查有疏忽，核准登记不当的。

《广东省镇房地产权登记条例》第十四条：有下列情形之一的房地产，由房地产管理部门决定撤销全部或部分撤销登记事项：（一）当事人在申请登记时隐瞒真实情况或者伪造有关证件、文件，采取非法手段获准登记的；（二）房地产管理部门工作疏忽导致核准登记不当的。