法律意见书
发布时间:2010-08-12 00:00:00
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法律意见书
(2009)粤晖意字第 号
深圳市B区城市管理局:
广东国晖律师事务所(以下简称本所)惠承深圳市B城市管理局(以下简称贵局)委托,就深圳市甲公司拟向贵局下属单位B区市政管理所(以下简称市政所)解除合同并索赔事宜之相关法律问题出具本法律意见书。本所指派×××律师(执业证号:×××××××)认真审查了贵局所提交的全部资料,根据相关资料和情况,本所出具本法律意见书。
一、依据的资料
本法律意见书的出具主要是依据贵局所提供的下述资料作出的(下述资料均为复印件,未提供原件):
1、深地合字(2001)-3059号《土地使用权出让合同书》;
2、甲方市政所与乙方甲公司于2006年03月08日签署之《集资合作建房合同书》;
3、深规建许字[2006]综合053号《建设工程规划许可证》;
4、甲公司于2007年01月25日向市政所送达之《致深圳市B区市政管理所函》;
5、甲公司于2008年11月24日向市政所送达之《关于解除合同补偿损失的报告》;
6、甲公司于2009年02月12日签发之《关于再次要求解除合同补偿损失的报告》;
7、甲公司与深圳农村商业银行西乡支行之间签署之0202007A0524《保证贷款合同》;
8、深圳市盈利实业有限公司(以下简称盈利公司)与深圳农村商业银行西乡支行之间签署之0202007A0525号《保证贷款合同》;
9、甲公司自制之预期利益计算书;
10、深圳市B区力山建材商店帐户交易明细表;
11、深圳市协鹏工程勘察有限公司收取市政所用地红线放点费发票;
12、深圳农村商业银行向盈利公司贷款人民币600万元之借据;
13、深圳农村商业银行向甲公司贷款人民币600万元之借据;
14、深圳市规划局直属分局于2009年03月06日向市政所签发之深规直属函[2009]230号《关于告知壮大大楼建设工程规划许可证自行失效的函》;
15、市政所于2009年03月20日向贵局签发之《关于〈关于告知壮大大楼建设工程规划许可证自行失效的函〉的情况报告》;
16、贵局指定联系人温洁女士向本所律师陈述之有关情况。
二、依据的法律
1、《中华人民共和国合同法》;
2、《中华人民共和国合同法》相关司法解释;
3、《中华人民共和国城市房地产管理法》;
4、《中华人民共和国土地管理法》;
5、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》;
6、《深圳经济特区房地产转让条例》;
7、其它相关法律、法规以及规范性文件的有关规定。
三、声明
在出具本法律意见书的同时,本所特作如下声明:
1、本所律师承诺依据本法律意见书出具日之前已经发生或存在的事实和中华人民共和国现行法律法规发表法律意见;
2、本法律意见书结论之有效性取决于贵局所提供资料之真实性;
3、本所及在本法律意见书上签字的律师与深圳市壮大实业有限公司之间不存在可能影响本所及签字律师公正履行职责的关系;本所已严格履行法定职责,遵循了勤勉尽责和诚实信用原则,法律意见书中不存在虚假、误导性陈述;
4、对于本法律意见书至关重要而无法得到独立证据支持的事实,本所依赖现有的证明文件出具法律意见。
四、结论
在上述依据和声明的基础上,本所律师按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责的精神,现就相关问题发表法律意见如下:
1、合同效力
市政所与甲公司于2006年03月08日签署之《集资合作建房合同书》经双方于2008年03月08日签字盖章,并经贵局鉴证,符合合同成立之一般形式要件,但是否得以有效成立,尚须讨论下列问题:
(1)出让合同载明土地使用权人为B区人民政府,实际使用单位为深圳市B区公用事业服务所,据贵局陈述,该服务所即市政所。经查,上述事实有规划许可证相映证,足以认定市政所系合同项目用地之合法使用权人。
(2)根据深圳市人大常委会1993年制定、1999年修订之《深圳经济特区房地产转让条例》第十条第(二)项[1]之规定,本案合同名为《集资合作建房合同书》,其本质属性应认定为房地产转让合同,即甲公司以其预计对项目投入之资金作为对价向市政所预购项目建成后占房屋总面积百分之八十之房产。
(3)依据《房地产管理法》第四十一条[2]规定之“地随房走”的一般原则,本案合同作为房地产转让合同,其土地使用权之转让应受出让合同之限制。本案市政所据以取得项目用地土地使用权之出让合同第七条明文规定该土地免地价出让,其性质为“非商品房用途”,“不得转让、抵押、出租,不得改作经营性用途,不得用于合作建房”。
(4)依据《广东省高级人民法院关于〈合同法〉施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》(2001)相关规定[3]之精神,司法实践中一般并不以受让人违反出让合同之规定而认定其转让或合作建房合同当然无效,而是认为该等合同于补办相关变更、审批手续前效力待定。
(5)依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条[4]之规定,足以影响合同效力之法律、行政法规强制性规定是指“效力性强制性规定”。本案合同项目之用地为免地价出让地,其用于本项目之合作,构成对非经营性用地转用于经营性用途,依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条[5]及《房地产管理法》第条[6]之规定,应补办相关变更、审批手续,并补缴土地使用权出让金。但是,有关立法规范并未强制规定该等审批手续是否影响合同效力,应不构成上述司法解释规定之“效力性强制性规定”。
综上,我们认为,本案合同依法成立,但其效力待定。
2、解除权
甲公司解除合同之主要理由为:其于2006年10月底将标底编制文件送交市政所后,市政所一直未完成招标工作,且经其于2007年01月22日催告无果。
我们认为,《集资合作建房合同书》未明确约定招标事宜之具体流程及其组织实施之义务人;但是,鉴于双方实际履约过程中确立之项目建设单位为市政所,则招标之组织实施主体亦确立为市政所是合理的;而且,甲公司于2007年01月22日向市政所发函催告该等招标事宜,市政所亦并未于合理时间内予以明确反驳。因此,足以认定双方之间存在以市政所为招标义务人之非书面约定。
综上,本案市政所经甲公司催告后仍未于合理期限履行合同主要义务,致使合同目的不能实现,构成根本违约,依据《中华人民共和国合同法》第九十四条[7]之有关规定,甲公司享有合同解除权,有权依据《中华人民共和国合同法》第九十六条[8]之规定通知市政所解除合同。
3、时效
双方未于《集资合作建房合同书》或其他文件内约定行使合同解除权之期限,亦无证据证明市政所催告过甲公司行使合同解除权,本案不适用《中华人民共和国合同法》第九十五条[9]之规定,因此,甲公司于2008年11月24日通知市政所解除合同并未超过合同解除权之行使期限。
甲公司先后两次于2008年11月24日、2009年02月12日通知市政所解除合同,市政所至今未就甲公司解除合同之效力请求人民法院或者仲裁机构确认。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条[10]之规定,市政所已无权通过司法途径对甲公司解除合同之效力提出异议。
4、损失赔偿数额
针对甲公司于通知解除合同之两份《报告》内所附损失赔偿之请求,分述如下:
(1)项目筹建办公费22.9万元(其中人员工资及遣散费16.8万元,办公用房租金3.6万元,其他2.5万元。)
上述费用之发生具有合理性,但目前尚缺乏有效凭据,贵局应要求甲公司进一步提供有关费用之证明材料,以查明其准确金额。
(2)施工图预算费5.4万元
同上,缺乏有效凭据,应要求甲公司进一步提供有关证明材料。
(3)用地红线测绘费3000元
本项费用有发票支持,真实性当无疑意,但由于发票所载明之“顾客名称”为“B区市政管理所”,尚须核实该费用是否实际由甲公司缴纳。
(4)利息损失155.52万元(其中银行贷款利息103.68万元,自筹资金利息损失51.84万元。)
上述利息缺乏实际支付之有效凭据,所谓自筹资金之事实亦缺乏证据支持。
甲公司随《报告》附送了两份贷款合同,其中第0202007A0524号《保证贷款合同》之借款人为甲公司,保证人为盈利公司;第0202007A0525号《保证贷款合同》之借款人为盈利公司,保证人为甲公司。
关于该两份合同,我们认为:
首先,上述第二份合同之借款人为盈利公司,与本案无关;
其次,上述两份合同贷款额度相同,签署时间相同,且相互担保,疑点较大;
再次,上述两份合同均未约定款项专用于本案之合作建房项目,其利息无法认定为甲公司基于解除合同所遭受之损失;
最后,合作建房合同签署于2006年,甲公司于2007年初即已催告市政所履约,对于市政所可能根本违约之风险应当有所预期,对规划许可证基于法定期限而失效之事实应属明知;如前所述,本案合同本来即存在约定不够明确之瑕疵,而甲公司却于合同已事实上中断履行达一年后贸然签署上述贷款合同,所贷资金最终亦并未实际用于合作项目,存在虚构损失之嫌疑。
综上,我们认为,甲公司所主张之利息损失既无证据直接支持,亦缺乏必要合理性,甲公司将其纳入其解除合同之损失赔偿范围尚缺乏必要之事实与法律依据。
(5)预期利益损失250万元
按甲公司自制之预期利益计算书,其以预期租金收益减去预计开发成本为依据计算预期利益,具有一定的合理性。但是,获取房屋租金收益之成本除房屋开发成本外,还有大量运营管理成本,租金收入亦并不等于出租人的纯收益。因此,甲公司之计算方法不能直接作为计算其预期利益之依据。不过,甲公司亦并未采用其预期利益计算书所列之巨额数据,其实际主张之预期利益损失为250万元人民币。
我们认为,关于甲公司所主张之预期利益,需提请贵局注意以下几个问题:
A、按司法实践之一般经验,本案合同之效力待定;若诉争至人民法院,不排除人民法院以该项目用地于开庭前未能补办相关审批手续为由认定该合同无效之可能性;而合同无效之后果将导致任何一方均无权基于该合同主张预期利益损失赔偿之权利。
B、按甲公司预计之投资总额计算,其预期利润率为(250/1800=)13.89%。索赔之预期利益应相当于净利润,其既无需实际投入资金,亦已省去融资、管理等成本,上述计算之预期利润率是否偏高,应予合理考量。
C、甲公司预计其总投资为1800万元,每平方开发成本为(18000000/9230=)1950.16(元),是否偏低,请予注意。
D、如前所述,虽然本案市政所提供之土地使用权性质并不当然影响合同效力,但由于该合同对土地使用权得以适用于本项目合作之合法化所涉及之诸项义务未作明确约定,若双方未能就该等事项为明确之补充约定,则无论双方以何等事由终止合同,此部分约定不明之事项应不得作为追究任何一方承担违约责任之依据。
按合同本意,有关土地使用权及项目合法性之手续由市政所负责,而主要货币支出性开发成本应由甲公司承担;由此,则可以推论认为市政所签署合同时之本意即为仅以项目用地使用权之现状投入项目合作,土地若需补缴出让金或其他基于土地收益之税费,则应一并计入开发成本。因此,甲公司仅以建造开发成本作为其总投资成本计算其预期利益,亦可能构成超过市政所签署合同时所能预见或应当预见之范围[11]。
综上,关于甲公司要求赔偿预期利益损失250万元之主张,谨请贵局结合案件事实并参考本意见书慎重考量其合理性。
综上所述,我们认为,甲公司解除合同具有法律依据,其要求之损失赔偿除融资利息部分存在明显不合理之外,总体上具有一定的合理性。贵局可于进一步敦促甲公司提供损失依据之基础上妥为协商解决该等纠纷。
本法律意见书一式三份,经本所经办律师签字并加盖本所公章后具有同等法律效力。
本法律意见书系本所专门向贵局独家提供,未经本所同意,不得向其他任何第三方出示。
广东国晖律师事务所
律师:×××
二〇〇九年五月三十一日
[1]《深圳经济特区房地产转让条例》(1999)第十条:
下列行为视为房地产转让:
……
(二)一方提供土地使用权,另一方或多方提供资金合作开发房地产,并以产权分成的;
……
[2]《中华人民共和国城市房地产管理法》(1994)第四十一条/《中华人民共和国城市房地产管理法》(2007)第四十二条:
房地产转让时,土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。
[3]《广东省高级人民法院关于〈合同法〉施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》(2001):
8.以出让方式取得的土地使用权,土地使用人已经领取了土地行政主管部门颁发的土地使用权证书,但其未付清全部土地使用权出让金即转让土地使用权的,不因此认定该转让合同无效。
以出让方式受让的土地使用权,土地使用权受让人已经履行了出让合同约定的全部义务,但其未领取土地使用权证书又转让土地使用权,如再转让合同已基本履行,再转让合同的受让人已投资开发并建成房屋的,不因转让人未取得土地使用权证而认定再转让合同无效。
9.以出让方式取得的土地使用权,土地使用人已经领取了土地行政主管部门颁发的土地使用权证书,但其未按照出让合同约定进行投资开发即转让土地使用权的,如在起诉前已办理了土地使用权变更登记手续,不因此认定该转让合同无效。
11.享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房的,认定该合作建房合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式。
以划拨方式取得土地使用权,当事人未按《城市房地产管理法》第三十九条的规定,办理合建审批手续的,应当认定合作建房合同未生效;以出让方式取得土地使用权的,当事人未办理合建审批手续不影响合作建房合同的效力,但合同违反《城市房地产管理法》、《规划法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、行政法规强制性规定的除外。
以划拨方式或以出让方式取得的土地使用权,当事人在签订合作建房合同后未办理土地使用权变更登记手续的,均不影响合作建房合同的效力。
[4]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(2009)第十四条:
合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。
[5]《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(1990)第十八条:
土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的,应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准,依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同,调整土地使用权出让金,并办理登记。
[6]《中华人民共和国城市房地产管理法》(1994)第十七条/《中华人民共和国城市房地产管理法》(2007)第十八条:
土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的,必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,相应调整土地使用权出让金。
[7]《中华人民共和国合同法》(1999)第九十四条:
有下列情形之一的,当事人可以解除合同:
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;
(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
(五)法律规定的其他情形。
[8]《中华人民共和国合同法》(1999)第九十六条:
当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。
[9]《中华人民共和国合同法》(1999)第九十五条:
法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。
[10]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(2009)第二十四条:
当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议,但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。
[11]《中华人民共和国合同法》(1999)第一百一十三条:
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
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