关于张世波申请执行曾历一案的几点法律意见

          ——解析民诉法司法解释第266条

尊敬的罗湖区人民法院：

    首先非常感谢您们在构建和谐社会，救济正义的最后环节中所付出的艰辛的努力。在此就该案提出个人意见，恳请批评指正，是否采纳本人并不在意，在意的是对法律虔诚的追求和极尽全力的维护。就此本人认为，本人与贵院的理念是完全一致的。

    一、本案目前第一个关键是，对申请人张世波恢复执行申请是否应该准予。本律师诚恳的的认为，本案应该准予恢复执行。

    （一）该执行和解协议本身就存在风险。据本案承办人郝法官介绍，在该案执行和解协议的制作中，他就行使了释明权，善意的指出，和解协议履行时间较长，存在风险。是申请人自己忽视了风险。

    （二）被申请人对本案的执行和解协议具有不完全履行事实：

    1、申请人根据和解协议去口腔门诊上班，但被申请人以申请人迟到为由，要扣申请人200元。双方为此发生争执，申请人便不能去口腔门诊上班。该事实应认定是被申请人不完全履行和解协议，因和解协议中没有可以扣钱的约定。再加之，和解协议本身就是债权人对债务人的谦让，既然债权人谦让了你，你为何对债权人却分毫不让？

    事实上，根据和解协议，全部营业款都归申请人所有，用于冲抵生效判决确定的给付义务，那么，被申请人没有理由和必要以一次迟到为由扣除申请人200元，因你迟到而影响生意，受直接影响的应该是申请人，而不是被申请人。

    2、原约定被申请人每天将营业款交给申请人，事实上被申请人不但没有完全履行此义务，没有依据和解协议每天将营业款交给申请人，而且因此殴打了前去收款的申请人妻子（有公安行政处罚决定书为证，承办法官也确认了该事是因为履行和解协议导致），即没有每天交营业款，却交了暴力，未必这还不能认定是不完全履行和解协议？和解协议中没有约定可以用暴力代替款项呀。

    （三）本案满足了恢复执行的全部条件；同时，法院不予恢复执行却没有法律依据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第２６６条“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”，恢复执行只需要两个条件：第一个是一方不履行或不完全履行和解协议，第二个是对方当事人申请恢复执行原生效法律文书。同时，该司法解释也规定了一个不予恢复执行的条件，即恢复执行的限制：和解协议已经履行完毕。被申请人不完全履行和解协议，申请人已经提交了恢复执行的申请，本案没有履行完毕，这是本案三个不争的事实，那么结论不难作出。

    （四）该司法解释没有规定不履行或不完全履行和解协议必须存在过错，这与我国合同法关于违约责任不论是否存在过错，不以有过错为前提的立法理念是一脉相通的。认为不履行或不完全履行必须有过错的观点是对我国法律的误解。

    （五）法解释没有规定仍然在履行，能抗阻恢复执行，而是明确规定，一方不履行或不完全履行，就能申请恢复执行，法院就应该恢复执行。不完全履行的含义本身就包括正在履行，只是履行不完全。所以，以在履行而不予恢复执行是没有法律依据的误读。事实上要认定双方当事人是在履行和解协议，还是在履行原生效判决书，这是一个很难的选题判断，正是从保护债权人和便于法院执法的理念出发，立法和司法解释没有做出“在履行”便不能恢复执行的规定。

事实上，申请人在对方不完全履行和解协议后，是要求被申请人按原生效判决书全案履行给付金钱义务，而不是要求被申请根据行和解协议分期给付，至于被申请人仍然只按照和解协议分期履行，那是被申请人单方的意愿，并不能代替和抗阻申请人恢复执行的请求。也正是因为这一分歧，导致现在已经停止了对和解协议的履行，导致恢复强制执行的申请。

    （六）该司法解释没有规定需要停止履行，才能恢复执行；该司法解释只是规定，履行完毕才能阻抗恢复执行。履行生效判决书，是当事人的法定义务，要求债务人履行债务，是债权人的法定权利。如果认为需要停止履行才能恢复执行，这是对法律的误判，其误判基础是将债权人要求债务人履行债务与法院强制执行债务人财产这两个分别属于私权和公权范畴的概念混为一谈。根据天赋私权与法定公权的原则，债权人有权向债务人主张权利，在债务人拒绝履行或拒绝完全履行的情况下，债权人可以求助国家公权介入，对其强制执行。也正是从该理论基础出发，我国立法和司法解释均规定，和解协议不具备合同性质，正在履行不能成为不予恢复执行的依据！

    结论：只要具备如下两个条件，人民法院应当恢复执行：第一，一方不履行或者不完全履行和解协议；第二，对方当事人申请。

（七）本案不予恢复执行的后果。现在谁也难以保证该案能够得到完全执行，但目前被执行人毕竟还有三家口腔门诊部在经营，如果不恢复执行，导致被执行的财产流失，给申请人造成损失的，根据《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》第十一条“被申请确认的案件在原审判、执行过程中，具有下列情形之一的，应当确认违法：　(十一)对应当恢复执行的案件不予恢复执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成损害的”之规定，很可能将发生贵法院给予申请人国家赔偿案件。

如果申请人是因为贵院多次明确告之：正在履行和解协议，不能恢复执行，进而不去收取营业款，进而导致被执行人财产流失，权利受到损失，那么该责任该由谁承担，可能又是一个导致国家司法机关公信力下降甚至引发社会矛盾的温床。我们有理由和义务极力避免这一事件的出现。

二、本案第二个焦点问题是，贵院解除被申请人限制出境禁令是否妥当，是否违背法律。本代理人认为，贵院解除被申请人限制出境禁令不妥且有违最高院规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第三十八条规定“在限制出境期间，被执行人履行法律文书确定的全部债务的，执行法院应当及时解除限制出境措施；被执行人提供充分、有效的担保或者申请执行人同意的，可以解除限制出境措施。”该条明确规定，只有如下三种情况才能解除限制出境措施：第一、被执行人履行法律文书确定的全部债务的；第二、被执行人提供充分、有效的担保；第三、申请执行人同意的。现在没有出现上述三种情况中的任何一种，贵院对其解除出境限制是极为不妥的，也是违法的。在此请求迅速纠正。

本代理人认为，保护国家财产不受损失，维护法院的尊严和社会的稳定，保护债权人利益，打击拒不执行判决裁定的违法行为，应该是我们每一个公民的神圣义务。所以本人不厌其烦书写上述文字，恳请细读。

谢谢。

                                                    代理人   晏辉    

                                                 二○一○年五月二十九日