辩护词（之一）

尊敬的审判长、审判员：

广东国晖律师事务所晏辉律师接受委托和指派，担任本案被告人郑XX的辩护人。首先非常感谢二审法庭对本律师的高度重视和尊重。现对本案有关问题发表如下辩护意见，恳请二审支持采纳。

一、一审有如下事实没有查明认定，影响了正确公平的定罪量刑：

1、被告人郑XX五次作案期间均属属宜昌秭归职业学校学生，而一审认定为无业。根据郑XX的毕业证和学籍证明表明：毕业时间是2012年6月24日，最后一次作案时间是同年6月22日（并非一审判决书所言是2012年4月至7期间）同年7月5日被刑拘。根据我国刑事法律和政策，应该从轻减轻处罚，因为在校学生是接受教育者，对其的犯罪行为应当以教育为主，惩罚为辅。

2、郑XX的第三次犯罪（即2012年4月29日凌晨2时许的那次抢劫犯罪）不应该定性为抢劫，应该定为抢夺。事实和理由是：

1）认定犯罪不能看他们出发前的心理准备，而应该看他们的实施行为。该次犯罪时，兰XX和郑XX看见上来的是两个人，已经决定不实施抢劫犯罪，时间不早，准备回家了，因为他们从来不对两人和两人以上的对象实施犯罪，原因自然是出于趋利避害的本能。当时郑XX和兰XX已经决定撤离作案现场，并往家走。在往家走的同时，郑XX听见那两位女士在议论他们。两位女士，其中有一位喝醉了酒，另一位搀扶着她。于是郑XX就上前用肩膀碰了其中那位被搀扶着的女士一下，问她们说他什么。那位女士人本来就喝醉了酒，就很生气的把自己的包一甩，责问郑XX，你凭什么碰我？就这样，他们发生了争执和肢体冲突。走在前面的兰XX也回头来参与纠纷。在纠纷冲突中，两个被告人发现两位女士的包都被她们自己放置地上。这时，他们犯罪心理重新爆发，捡起她们的包就逃跑了。该次犯罪中，尽管被告人确实实施了暴力，但是实施暴力的原因和目的均不是为了非法占有财产，而是口角纠纷或者无聊的调戏发泄。这种暴力行为和非法占有财产的行为相分离的事实特征，这种在纠纷冲突中（不是为抢劫而故意制造虚假纠纷），乘其不备抢走财物的行为，不应认定为抢劫，而应认定为抢夺犯罪。

二、郑XX在其第一次、第二次、第四次抢劫犯罪中具备从犯地位。我们知道，本案涉及的五次犯罪均是相互独立的犯罪，不是一次犯罪。如果是一次犯罪，那么根据《最高院量刑指导意见》：“抢劫一次，犯罪情节和后果一般的，量刑起点为三年至五年有期徒刑。”所以不宜笼而统之，不区分主从，应按照每次犯罪具体分析，因每次犯罪均是完全独立的犯罪。具体分析该五次犯罪经过，可看出郑XX在其中第一次、第二次、第四次应当具备从犯地位。事实和理由：

1、犯意是兰XX提出，行动是兰XX决定；郑XX只能建议，不能决定；

2、关键是该三次郑XX都没有直接参与实施抢劫行为，他每次处于看风和协助、服从地位。该三次都是兰XX独立完成抢劫。第一次郑XX未用语言和用报纸包住的刀威胁被害人，也没有看见兰XX有威胁行为和语言。是兰XX单独作案，要被害人李艳曼交出钱和财物。当郑XX从后面赶到时，兰XX已经将钱和手机要到手。是郑XX听到被害人说该手机是她妈妈送给她的生日礼物，郑XX才劝兰XX将手机退还给被害人——这是郑XX缺乏母爱导致的对母爱的渴求和尊重所致，说明其主观恶性尚浅。

3、分赃情况均是兰XX将赃款分给郑XX，因具体实施犯罪的是兰XX，钱物均在他手上。至于分赃比较均衡，是因为他们不光是共犯，更是表兄弟。

总之，主从的认定，第一，不能简单的看犯意的提出，因许多团伙犯罪，从犯提出犯意的案例也累见不鲜，当然这种犯意的提出，只能是从犯向主犯提出建议，而不是主犯向从犯发布命令；第二，也不能简单的看赃物的分配，有些主犯，为保持自己的主犯和统治地位，往往将赃物更多的分甚至全部分给给从犯，自己少拿或一点不拿。主从的认定，关键是看其是否实施了具体的犯罪行为以及其在整个犯罪过程中所处的地位和作用；第三，应当将每次作案分别作为法律分析对象，不宜笼统的将所有作案搅到一起来分析，搅到一起自然不能对每次独立具体的犯罪作出独立具体细致独到的分析，自然其真实性、合理性难免受到模糊和颠倒。

退一步，即使不认定主从，也应该在量刑时予以充分考虑，不宜不分共同犯罪中各人的行为情节，一律判处同样刑期。

三、郑XX确实有立功情节，可惜一审法庭没有查明认定。郑XX被抓后，先后供出了五名犯罪嫌疑人：兰XX 、余姜波、马荣华、张柳华、秦宝杰；更重要的是，当场告知公安人员兰XX的住处，并带领公安人员去兰XX的住处抓获兰XX；因兰XX不在家，未抓住，又根据警察的指示，和警察商量好设好局，根据警察的指示，打电话与兰XX约好去警察指定的网吧，使公安人员顺利将兰XX在该网吧抓获。这些情节无疑应当视为立功。请求法庭查明确认。

四、被告人郑XX已真诚认罪悔过并尽力赔偿而获得受害人谅解。郑XX已经通过其家长，向法院了解并努力寻找被告人下楼，找到被害人后，真诚向被害人道歉，并赔偿了相应的经济损失，最终取得了被害人的充分谅解，被害人出具了谅解书。

五、本案还有如下酌定从轻减轻情节：1、属青少年偶然犯罪；2、主观恶性病不是很大，是他们法律的无知（以为这样搞点钱不是犯罪或者说在他们的理念中还没有建立犯罪这个概念）导致案件的发生，不属于明知故犯之类的犯罪；3、被害人受到的人身伤害以及经济损失也均不大，即没有真的伤害被害人，抢的钱物也不多，甚至有退还已经到手的手机的情节；4、实施犯罪行为均在一个固定的离家不远的地方，没有像其他的抢劫犯罪人，不择地点到处实施抢劫犯罪，社会影响和危害性相对较小；5、认罪态度很好，如实交代全部罪行；6、被告人郑XX实施犯罪确属因生活学习费用所需，不是为了个人挥霍或其他犯罪行为。请求在基准刑下调整。

六、根据《最高院量刑指导意见》，提出如下量刑建议：

首先根据本案上述特点，如果确认本案基准刑为10年；加一次加2年，那么即使不认定第三次为抢夺，共计五次抢劫，合计为14年；然后根据本案从轻、减轻情节做如下处理：

1、即使不认定郑XX为从犯，根据《最高院量刑指导意见》， “未区分主从犯，但对于作用相对较小的被告人，可以减少基准刑的10%-30%”；

2、能认定郑XX立功成立，根据《最高院量刑指导意见》“一般立功的，可以减少基准刑的10%-30%”；

3、根据本案被告人如实坦白的事实，根据《最高院量刑指导意见》：“坦白司法机关尚未掌握的同种罪行的，可以减少基准刑的10%-30%；    当庭自愿认罪的，可以减少基准刑的10%以下。”

4、根据被告人郑XX尽力退赔取得部分被害人谅解的事实，以及根据《最高院量刑指导意见》：“积极赔偿被害人经济损失并取得被害人及其亲属谅解的，可以减少基准刑的10%-40%；”

七、关于能否多次调节基准刑以及能否调整到基准刑之下的问题。本律师认为答案应该是肯定的。

（一）首先，我们应该明确几个基本概念：1、起点刑，这是刑法规定的该罪最低的刑期，抢劫罪的起点刑是三年；2、基准刑和基本犯罪事实，《最高院量刑指导意见》明确界定为：“基准刑是在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。基本犯罪事实包括基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪等犯罪事实。”

（二）其次，确定起点刑和基准刑。《最高院量刑指导意见》规定：“确定基准刑的步骤如下：（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点； （2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实增加刑罚量，在量刑起点的基础上确定基准刑。”本案起点刑无疑是三年，基准刑可以定为十年。

（三）再次，我们来看应该怎样调节基准刑。《最高院量刑指导意见》第3条规定：“量刑情节调节基准刑的方法”第（1）项“多种量刑情节并存时，可以采用同向相加、逆向相减的方法确定量刑情节对基准刑的调节比例。”根据该规定，显然宣告刑应该能突破基准刑。 

根据上述调节分析统计，同向相加后，本案被告人郑XX完全应该在十年之下三年以上量刑。湖北省高院在量刑上也有类似规定。

尊敬的审判长，审判员，应该感谢公检法司法机关，使得被告人在这条犯罪的道路上走得并不太远，对社会和对受害人的危害程度并不严重。尽管他们并不知道他们已经触犯重罪，但仍必须为其行为承担法律责任。本律师清楚，一审法庭已经考虑了被告人的从轻情节，但是根据罪刑相适应原则，根据刑法打击和教育相结合原则，根据本案几次犯罪的具体情节和被告人主管恶性的程度，判处郑XX十年刑期确实太长。敬请二审法庭，充分考虑上述原因，给郑XX十年以下处罚。很难想象，一个刚刚成年的学生，如果真的在监狱那种地方关押十年，那么很可能他这一辈子就毁了。这样无论对社会还是家庭抑或他自己都是一个悲剧。希望也敬请法庭尽力避免这个悲剧懂的发生。敬请法庭秉承中华民族“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”的文化理念，依法充分适用《最高院量刑指导意见》，依法调节基准刑期。只要二审法院依法充分考虑多层次的调节情节，同向相加，那么，在十年之下宣告其刑期，是没有任何法律障碍的。

只有这样才能确确实实的给郑XX一个重新做人的机会。

谢谢！

                             辩护人 广东国晖律师事务所律师 

                                    主办律师  

二〇一三年一月二十四日

附：

《最高人民法院量刑指导意见（试行）》

                     （本案适用部分节选）

4、对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况确定从宽的幅度。

（1）从犯，一般应当减少基准刑的30%-70%，犯罪较轻的，应当减少基准刑的70%以上；

（2）未区分主从犯，但对于作用相对较小的被告人，可以减少基准刑的10%-30%；

（3）对于共同犯罪中作用相对较小的主犯，可以减少基准刑的10%-20%；

7、对于立功情节，应当综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果等情况确定从宽的幅度。

（1）一般立功的，可以减少基准刑的10%-30%；

8、对于坦白，应当根据坦白的阶段、如实供述罪行的程度以及悔罪程度等情况确定从宽的幅度。

（1）坦白司法机关尚未掌握的同种罪行的，可以减少基准刑的10%-30%；

9、对于自愿认罪，并适用简易审或普通程序“简化审”的，应当根据犯罪的性质、罪行的轻重以及悔罪表现等情况确定从宽的幅度。

当庭自愿认罪的，可以减少基准刑的10%以下。

 12、对于退赃、退赔的，应当综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度及退赃、退赔数额等情况确定从宽的幅度。

（1）全部退赃、退赔的，可以减少基准刑的20%-30%；

（2）部分退赃、退赔的，可以减少基准刑的20%以下；

13、对于被告人积极赔偿被害人经济损失的，应当综合考虑犯罪性质、赔偿数额以及被害方的接受程度等情况确定从宽的幅度。

（1）积极赔偿被害人经济损失并取得被害人及其亲属谅解的，可以减少基准刑的10%-40%；

（2）赔偿被害人全部经济损失的，可以减少基准刑的5%-30%   ；

（3）赔偿部分经济损失的，可以相应减少从宽幅度。

  （三）抢劫犯罪

  1、抢劫犯罪，可以分别在下列相应的幅度内确定量刑起点和基准刑：

（1）抢劫一次，犯罪情节和后果一般的，量刑起点为三年至五年有期徒刑。可根据抢劫数额的大小和致人伤害的后果增加刑罚量确定基准刑。

（3）有下列情形之一的，量刑起点为十年至十二年有期徒刑：入户抢劫犯；在公共交通工具上抢劫的；抢劫银行或者其他金融机构的；抢劫三次或者抢劫数额达到数额巨大起点的；抢劫致一人重伤，没有造成残疾的；冒充军警人员抢劫的；持枪抢劫的；抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。可根据抢劫次数、抢劫数额和有关犯罪情节的严重程度增加刑罚量确定基准刑。

2、有下列情形之一的，可在量刑起点的基础上相应地增加刑罚量确定基准刑：

（4）每增加一次抢劫，可以增加二年至三年刑期。

4、有下列情节之一的，可以减少基准刑的20%以下：

（1）确因生活、学习、治病急需而抢劫的；

《湖北省高级人民法院量刑指导意见(试行)实施细则》

  2、量刑情节调节基准刑的方法

    (1)只有单个量刑情节的，在确定量刑情节的调节比例后，直接对基准刑进行调节，确定拟宣告刑。

    (2)具有多种量刑情节的，在确定各量刑情节的调节比例后，对于不具有本条第(3)项规定的量刑情节的，采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，对基准刑进行调节后即为拟宣告刑。