抵押物未进行登记，抵押物权不成立
发布时间：2016-03-09 10:49:22
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【案 由】借贷纠纷。
【案情简介】
原告练某，男，1965年10月10日生，住所地：广东省深圳市福田区xx栋。
被告方某，男，1972年9月10生，住所地：安徽省歙县xx村。
被告刘某，女，1987年10月26日生，住所地：广东省汕尾市城区xx路xx号。
原告称：2011年6月22日，原告与被告方某签订《借款合同》，合同约定：“被告方某向原告借款200万元，借款利息每月2.5%。借款期限为三个月，即2011年6月22日至2011年9月22日；被告刘某以xx国际花园xx号房产作为提供担保，被告刘某系该合同的连带责任担保人”。合同签订后，原告扣除部分利息及费用后向被告方某以银行转账的方式实际支付了借款168万元，现借款合同期限已届满，被告方某未偿还借款本金168万元及利息，被告刘某亦未承担保证责任，经原告多次催收未果。为了维护原告的合法权益，遂向人民法院提起诉讼，请求判决：1.被告方某偿还原告借款本金168万元；2.被告刘某对上述款项承担连带责任保证；3.两被告承担本案诉讼费用。
被告方某辩称：1.原告与被告之间约定的借款利率高于民间借贷约定的利率，应当不受保护；2.被告已偿还部分借款本金，但原告主张已归还部分本金及利息，且不能提供原告已实际扣除本金及利息的明细，不符合事实依据，原告的主张应当不予以支持。
被告刘某辩称：借款事宜均由被告方某实际操作，被告刘某对此不清楚。
【争议焦点】
被告是否具有先履行抗辩权？
【处理结果】
深圳市福田区人民法院判决如下：
一、被告方某应于本判决生效之日起十日内向原告一次性偿还原告练某借款本金168万元；
二、被告刘某对前一项确定的被告方某的债务承担连带清偿责任。
【案例评析】
本案系借贷纠纷，原告与被告签订了《借款合同》，该借款合同系双方的真实意思表示，无违反法律法规的强制规定，合法有效。原告依合同约定以银行转账的方式将借款转予被告方某，按照《合同法》的规定，被告方某应当按照合同约定承担还款义务。但被告方某并未在合同约定的还款期限内还款。被告方某主张其已还款一部分本金，但并未提供有效的证据予以证明，故该主张法院不予以支持。在借款合同签订时，被告刘某虽提供了房产作为抵押物，但原告与其并未就该房产办理房产抵押登记，故根据《物权法》与《担保法》的规定，抵押物未进行抵押登记的，抵押合同不生效，抵押物权不能成立。尽管如此，被告刘某作为本案的连带责任保证人，在被告方某未偿还借款时，依法仍应对被告方某的债务承担连带清偿责任。
【相关规定】
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百九十八条 订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。
第二百零六条 借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百一十条 自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
第二百一十一条 自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
二、《中华人民共和国物权法》
第九条第一款 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
三、《中华人民共和国担保法》
第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
第三十三条 本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第四十二条 办理抵押物登记的部门如下：
（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；
（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
【本案例根据国晖律师事务所（2012）1YHMS0130档案编写】
