【发布单位】深圳市劳动局

【发布文号】深劳（2001）126号

【发布日期】2001年09月17日

【生效日期】2001年09月17日

 

深圳市劳动局《关于劳动执法中若干问题的指导意见》

 

                                                 

各区劳动（人力资源）局，蛇口劳动人事服务中心，各计划单列单位和保税劳动管理部门，本局各处（室）、事业单位：

近几年来，全市劳动系统在劳动执法过程中，遇到了许多新情况、新问题。这些问题或因法律界定不明，或因人们认识不太一致，给执法工作造成了一定影响。为明确界限，理清认识，进一步提高劳动执法水平，我局过次召开由法规处等相关业务处室领导和业务骨干参加的讨论会，形成了一致意见。现将这些讨论一致的意见，印发给你们，仅供各单位在劳动执法过程中参考。

深圳市劳动局

二○○一年九月十七日

1、企业是否一定要实行“五天工作制”？

根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》（1995年3月25日国务院令第174号），我国实行每日工作8小时，每周工作40小时的标准工时制度。有条件的企业应实行标准工时制度。因工作性质和生产特点的限制，不能实行标准工时制度的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法，并按照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法组（劳部发（1994年503号）的规定办理核准手续。

“五天工作制”不是一个法律概念，而是实行标准工时制度，即每天工作8小时，每周工作40小时，实际工作5天的通俗称谓。

目前，国家有关法律法规没有规定企业统一实行“五天工作制”，但统一规定，职工每天工作8小时，每周工作40小时，企业应当保证职工每周至少休息一天。

2、企业安排员工在超过法定加班加点时数限制之外的加班是否违法？

根据《劳动法》第四章第四十一条的规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊需要延长工作时间不得超过3小时，但是每月总数不得超过36小时（禁止未成年工、怀孕女职工、哺乳女工加班加点）。

因此，超过法定加班加点时数限制的加班是违法的。但下列情况除外：（1）在法定节日和公休假日内工作不能间断，必须连续生产、运输或营业的；（2）必须利用法定节日或公休假日的停产期进行设备检修、保养的；（3）由于生产设备、交通线路、公共设施等临时发生故障，必须进行抢修的；（4）由于发生严重自然灾害或其他灾害，使人民的安全健康和国家资产遭到严重威胁，需进行抢救的；（5）为了完成国防紧急生产任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。上述情况的加班必须市、区劳动部门审批或认定。

 3、实习生在用人单位实习期间，与用人单位是否存在劳动关系？

实习生是指尚未毕业的在校学生，按教学计划到用人单位进行实习锻炼的人员。实习生与用人单位之间没有劳动关系。

另外，根据《深圳经济特区居民就业促进条例》第十三条规定，用人单位接纳市外实习生的人数不得超过本单位员工总数的30％，同一批实习生的实业期限不得超过6个月。

4、如何认定承包者劳动关系？

承包者可以是自然人，也可以是法人。若为法人，则发包者与承包者是经济关系，双方没有劳动关系。若为自然人，还应看承包者个人在承包前是否发包单位的员工。若是，作为员工内部承包，双方既有劳动关系，又有经济承包关系。若不是，则为外部承包。双方没有劳动关系，只有经济承包关系。

5、按摩、推销人员的劳动关系和工资应如何进行规范？

目前，按摩、推销人员与所在用人单位之间的劳动关系问题较为混乱，工资也不确定，总体来说，处于极不规范状态。因此，对之必须予以规范，第一，按摩、推销人员，其所在用人单位必须与之签订劳动合同。明确建立劳动关系；第二，用人单位应对按摩、推销人员确定岗位工资，并不得低于最低工资标准。

6、怎样处理用人单位与其所雇用的“钟点工”之间的权利义务关系？

用人单位雇用的“钟点工”与用人单位之间是一种劳动关系，但是，由于这种用人方式区别于全日工，比较灵活，因此，其工资、保险等权利义务等问题，由双方根据劳动法律法规无有关规定，通过协商订立书面协议的方式确定，发生纠纷时按其协议处理。

7、对用人单位中“挂靠”或“空挂”员工档案和保险关系问题应如何处理”

所谓“挂靠”或“空挂”是指员工本人不在用人单位工作，却将个人档案、报信保险灯关系放在用人单位，由其代管档案、代缴保险的行为。这种“挂靠”或“空挂”行为是一种违反现行法律和政策的行为，因此，凡因各种原因，员工本人不在单位工作但档案、保险等关系“挂靠”或“空挂”在用人单位的，所在用人单位必须迅速予以清理。否则所发生的一切后果由“挂靠”单位和员工本人自己负责。

8、对超过劳动争议时效的问题应如何处理？

按照《劳动法》的规定，劳动争议仲裁处理时效为劳动争议发生之日起60天内，劳动争议双方即应向劳动争议仲裁机构提起仲裁申请，否则，超过申请时效，法律将不再保护其权利。因此，属超过劳动争议申请时效的纠纷，只能由双方自行协商处理，或者通过信访部门调解处理。

9、经营者欠薪逃匿如何处理？

经营者欠薪逃匿，劳动部门可以提请公安、法院及海关等有关部门予以协助。对符合欠薪垫付条件的员工，劳动部门应当依据《深圳经济特区企业欠薪保障条例》有关规定，给予垫付工资。

10、有关押金问题。

现行的劳动法规（如《深圳市经济特区劳务工条例》）、规章（如劳部发（1995）346号文）和规范性文件（如劳办（1994）256号文、劳办发（1994）32号文、劳办发（1995）150号等）都规定用人单位不得收取押金，实践中虽然有些单位收取的押金有其合理性，但在目前法律法规和政策未有新规定和未进行修改的情况下，仍然不能允许收取押金，一经发现仍应依法予以处罚。

11、执法过程中如需对违法企业予以“曝光”时应怎么办？

如果劳动部门在指法过程中对违法企业需通过新闻媒体予以“披露”“曝光”，则必须；1、对所提供的材料应保证真实性；2、对所提供材料的来源应保证合法性；3、对社会的负面影响予以充分估计；4、应依据劳动部门内部报批程序，严格履行相关报批手续。

12、遇到“罢工”问题时应如何处理”

（1）在宪法中，并没有规定公民有罢工的自由。那么，罢工在现行体制下失去了合法性的基础，因此，我们不赞成罢工。

（2）罢工出现后，劳动部门的劳动监察人员应于接报后一个小时内赶赴现场，控制事态。

（3）抵达罢工现场后，应当通过劳资双方代表迅速了解事件的起因。属于劳动者无理取闹的，要采取措施果断予以劝散，指出其不合法的具体情况及后果，必要时提请公安机关对个别无理闹事者按治安条例予以处理。

（4）事件确定是由于用人单位的过错造成，首先要促使劳资双方代表尽快达成满足劳动者合理要求的协议，限期内（最多三日）消除罢工产生的根源问题，并说服劳动者尽快停止罢工行为，同时指出劳动者应采取合法的途径（如来信、来访）来反映问题，而不是罢工这种极端途径。

（5）平息事件后，劳动监察人员依法定程序对用人单位进行劳动监察，对用人单位违反劳动法律法规行为进行取证、处罚，以彻底纠正用人单位违法行为，从而帮助企业建立其和谐稳定的劳动关系。

13、对抗拒欺骗监察行为应怎样处理？

劳动监察是劳动法赋予县级以上劳动行政部门对用人单位违反劳动法律、法规、规章行为进行检查监督的执法行为，对抗拒劳动监察执法的，依据《广东省劳动监察条例》第二十四条第一款，即“违反本条例，有下列行为之一的，劳动行政部门责令改正，并可根据情节轻重，对用人单位处以1000元以上10000以下的罚款。通过隐瞒事实真相，出具伪证，隐匿毁灭证据以及拒绝提供必要资料等手段，抗拒行政部门监察检查人员依法行使拉开监察职权的”可以责令改正，给于1000—10000元行政处罚。

14、关于劳动诈骗处理责任问题？

要解决劳务诈骗处理责任问题，应主要采取以下几方面措施，一是加快劳动力市场管理立法工作，通过立法解决我市劳动力市场管理工作中存在的问题；二是根据《关于加强深圳市劳动力市场管理的通知》（深府办（2000）29号文）精神，协调各部门职责各司其职；三是建议市政府建立一个打击劳务诈骗活动的协作联动机制，对劳务诈骗活动进行集中打击。

15、劳务工流动性大，劳动用工手续如何办理？

劳务工合同期满或其他原因解除劳动合同，用人单位应在其《深圳市特区劳务工就业证》流动栏加盖公章。该员工调入其他工作单位，需持单位用工指标本及员工就业证和暂住证来市、区劳动部门办理流动手续。劳动部门有关机构将在单位用工指标本和就业证上给予登记，暂住证可继续使用。未办理解除合同手续的员工，不予办理指标登记及暂住证延用手续。

16、不按比例用工如何处理？

根据《深圳市经济特区居民就业促进条例》第三十四条规定，用人单位不按照市政府居民按比例就业的规定招用居民，由拉开部门责令其限期改正，并清退超出比例的劳务工；拒不清退的，根据超出比例劳务工的人数按每月五百元对用人单位处以罚款；不足一个月的，按一个月计算；建议由劳动监察部门提出具体执法措施。