(一)房地产立法存在的问题

    1．立法性质带有浓厚的行政管理法色彩

    现行房地产法是改革开放的产物，无不打上改革开放进程的烙印。面向市场经济的改革需要可流转的房地产市场，因此，房地产立法必不可少。但是，迄今为止所颁布的法律、行政法规和规章，均是从管理的角度或者是从行政规范和监督的角度制定的。从l983年国务院的《城市私有房屋管理条例》、l986年《土地管理法》，到1994年人大常委会制定的《城市房地产管理法》，再到建设部为实施该法颁布的各种规章冠以“管理”二字，无不是突出行政管理色彩，从管理的角度去规范房地产权。因此，尽管房地产与不动产几乎同义，但很难说中国的房地产法相当于其他国家的不动产法。有学者认为，“迄今为止，除我国外，世界上没有任何一个国家制定了单行的房地产法或者房地产管理法，相反，却制定有土地法和不动产法。在我国，用‘房地产’来指称不动产，把调整房地产活动的各种法律、法规的总和称为‘房地产法’，是因为这一概念在我国房地产活动中已使用多年，可谓上下认同、约定俗成。”①这种简单等同的观点不利于我国房地产法科学化，并且影响今后的发展。正确的态度是我们应当正确认识我国房地产法的不合理因素，朝着正确的方向改进我国的房地产立法，以建立合理科学的房地产法体系。

    2．行政管理权力对民事权利过多干预

    房地产立法的行政色彩过浓，必然导致行政权力与民事权利难以很好的区分，这样的立法表现对于民事权利的发育和保护不利。土地具有社会性或公共性，任何国家均对土地资源及其利用进行管制，我国也不例外。在我国，国家角色具有双重属性，国家既是土地(城市土地和重要资源性土地)所有者，又是全国土地利用的管理者。基于所有者，国家通过各级行政机构要创设土地使用权，使土地分散到民事主体手中加以利用(基于公益和公共利益需要保护的公共土地除外)；基于管理者，国家要管理包括农村土地在内的土地利用，使土地得到合理有序的利用，实现可持续发展目标。现行立法的思路或出发点是：土地使用权是国家出让的结果，仍然是国家所有权的一部分，国家无论是基于所有者，还是管理者的角色均有权利管理土地使用权和土地上的建筑物。这样，两种权利(力)混在一起自然使国家管理权力过分膨胀，使房地产权人的权利萎缩。实际上，管理的前提首先要发育私权利，管理是对私权利行使的规范和管理，在私权利没有充分发育成熟的情形下，以管理思路的立法必然导致私权利的萎缩或发育不良，导致过多行政干预、过多国家利益保护的倾向。

  3．多层次、多部门立法

  以国家管制、政府管理为思路、以行政立法为主导的立法，必然又导致另一个弊端，即一事多法，多头立法、重复立法。从层次上，出现法律、行政法规、部门规章和地方性规章等并存的情形。一旦国家有一个法规、规章发布，各个地方接着即有相应的地方法规和地方行政规章或办法出台；甚至在一些经济发达地区超前性地制定出地方法规或办法。在《立法法》出台之前，对于部门规章、地方法规以及地方行政规章的效力并没有达成统一的认识，这就使得对其适用具有一定的任意性。即使在效力明确的情况下，也存在前后立法废止不明确的情况。比如，《城市房地产管理法》就既没有明确规定《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》已确立的土地使用权出租，也没有明确废止。

    除了各个层次的立法外，凡是与土地、房屋相关的部委，均从各自的角度或利益出发，制定了各种各样的部门规章，每一种规章、办法或条例均只解决某一个方面的问题。因而出现了多部门、多角度的重复立法，导致一事多法，而不是一事一法。特别是土地管理局和建设部两个部门各自从自己的管辖范围出发，对房地产作出规范，导致许多制度不统一。比如，房地产登记，既有建设部发布的《城市房屋权属登记管理办法》，(1997年10月27日发布，2001年8月15日修改)，又有国家土地管理局于1995年12月18日发布的《土地登记规则》。这两个规定的差异对现实中的产权登记制度带来困难。总之，我国的房地产立法文件数量多、层次多、种类多，一事多法，法出多门，相互冲突、相互重叠在所难免。

    (二)房地产立法弊端成因

    目前房地产立法存在的问题和弊端的产生既有客观因素，也有理论上或操作上的问题。

    1．政府推动下的房地产行业和市场

    在过去，我国仅存在少量的房产，而不存在房地产；即使存在少量的房产，也不存在房地产市场。而现在商品房、各种商用建筑的出现、城市住房商品化等均得益于有偿出让土地使用权制度的确立，而这是政府行使所有权和管理权的结果。

    房地产市场是由政府推动而形成的。首先，表现在房地产市场的基础——地产市场是政府有偿出让国有土地使用权的结果。政府既作为所有者向社会出让土地使用权，同时也作为管理者制定出让的规则、维护地产市场的秩序，监督和惩治违规行为。特别是，过去体制下形成的大量划拨土地，存在着商业化利用的各种途径，而这些转化的条件或标准掌握在政府有关部门手中，或多或少地使之具有随机性。这样政府控制了整个地产的供应量。其次，表现在房地产开发需要办理各种各样的审批手续。一个房地产开发商需要办理房地产项目立项审批手续，获得建设用地规划许可证、建设工程许可证、施工许可证等。通过这些手续，政府可以控制房地产开发投入资金的额度和流向，也可以控制开发的类型和位置。可以说房地产开发的每一个环节均与政府行为相关联。最后，政府的管制行为也渗透至房地产交易的各个环节，从交易合同签订到产权登记都受到政府的监督管理。

    在这样的背景下，现行立法，尤其是部门规章和地方立法，没有能够清晰界定私权利的范围和政府权力的范围，使得二者界线不清，纠缠在一起，不是政府给予私权过多的限制，就是私权利人侵害国家利益。

    2．立法指导思想上的问题

    应当说我国房地产立法过程是“摸着石头过河”。最初，出让土地使用权制度出台的直接原因是经济发展的推动，而不是成熟的制度设计的结果。特别是当初在设计土地使用权时，没有运用物权法基本原理，而仍然以经济体制改革过程的所有权与使用权(经营权)分离原理设计土地使用权①。例如，法律确定了土地使用权存续的期限，并规定期满时土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。需要继续使用土地时，得重新签订出让合同；至于能否获得续展，则主要取决于政府批准。这种规定没有把土地使用权作为一种独立的财产权(物权)看待，而仅仅把土地使用权和国家土地所有权进行了权利分离。因此，尽管立法赋予出让土地使用权可转让、抵押等独立的权利，但是，土地使用权在许多方面的设计还不如大陆法国家的地上权设计完善。

    3．管理权与所有权不分

    在立法过程中，所有立法没有能够很好地区分出国家的双重身份——即土地所有者和社会管理机构(公权机关)。国家作为所有者(由房地产管理部门代表)出让土地使用权，这种使用权类似于个人所有权设定的地上权。但是，国家同时又作为立法者(大多数房地产法制定者均是与房地产有关的行政机关)，有权制定使用权的基本规范。在制定使用权的规范中，更注重保护国家利益而忽略土地使用权人的利益，缺乏利益的平衡。国家身份的双重性还导致国家作为土地利用的管理者与所有者相混淆。土地是社会中最主要的资源，且土地资源具有不可再生性，因此任何一个国家均对土地的合理利用实行一定程度的管制；再加上城镇规划的需要，土地权利总是处于各种各样的行政权力限制之下。但是，我国的特殊性在于，国家有时混同两种角色，用行政的手段、方式处理本应以民事方式处理的事项。

    (三)房地产立法的整合思路

以上的简单结论是，我国的房地产法在性质上不同于其他国家的不动产法。其他国家的不动产法完全是用来确认不动产所有权和其他物权、规范不动产交易、维护不动产使用秩序的法律。这样就决定了，其他国家的不动产法只是调整平等主体之间因不动产拥有、转让而发生的法律关系。当然，所有的不动产法均包含国家强制规范的内容，但是，除了少数是为了公益目的强加给不动产权人的一定义务外，不动产法主要是保障不动产交易安全。这些都体现了基于民事平等关系而制定的不动产法与我国行政管制式的立法的完全不同。

    这些管理色彩浓厚的法律、法规、规章对于我国房地产或不动产及其交易市场的形成无疑起到了非常重要的作用。但是，随着社会主义市场经济法律体系的完善，随着我国房地产市场走向规范，随着商品房、商用楼的大量出现，房地产法的功能将从管理功能逐渐地转变为保护房地产权人的权利，调整平等主体之间的公平交易等功能。这种转变将使房地产法立法的思路、指导思想、理论基础等将发生变化，这种变化决定了现行房地产法的过渡性。

    物权法的制定和颁布为房地产法的整合提供了契机。物权法是以人对物支配关系为规范内容的法律体系。尽管可纳入物权法规范的物的种类很多，但以房产、地产为核心的不动产(房地产)是物权法调整的主要对象，不动产法是物权法的主体部分；除了动产所有权取得、动产质押等涉及动产外，物权法基本上是关于不动产的立法。因此，制定物权法必然要将目前房地产法规范中属于民事法律规范的那部分内容吸收到物权法中。特别是将出让后形成的土地使用权作为一种纯粹的财产权(物权)这项规则，确立为我国可流转不动产权立法的基础。一旦物权法出台，房地产法的规定将必然以物权法(基本法)的规定为基础，这也是各国通行的惯例。

    因此，物权法中包含房地产立法中涉及民事权利或民事法律关系的规范。具体来说，有关土地所有权及其土地使用权的设定、有关房地产权的转让、抵押、租赁、有关房地产登记，有关建筑物区分所有、有关相邻关系等房地产相关内容都应列入物权法规范的调整范围内。物权法作为基本法律，其效力必然高于现行的法规和规章。而且根据《立法法》的规定，民事基本权利只能由全国人大及全国人大常委会以法律的形式加以规范。因此，只有在法律没有明确规定的情况下，经全国人民代表大会及其常务委员会授权，国务院才能够制定行政法规来加以规范。而部门规章规定的事项只应限于法律或国务院的行政法规的执行细则。因此，物权法的制定将会对现行法律、法规、规章加以清理和整合。

    但是，物权法只是调整已经确定的物权性质的财产权利，并不调整房地产开发中的法律关系。而房地产开发，不仅涉及房地产开发行业本身的管理问题，而且涉及土地使用权出让基本条件和程序性规则，也涉及土地利用总体规划的问题。而现行房地产法的一个重要特点是，将房地产业作为一种特殊的行业而加以规范。而这个行业的主体资格及一系列程序规则，均具有行政管制的特征。显然，这一部分内容是无法纳入物权法的调整范围内的。另外，土地归国家所有的规定决定了只有国家才能出让土地使用权，决定了国家在房地产业中的地位和作用。在国家对土地的所有权和管理权力难以清晰界定的情况下，我国房地产法具有浓厚的管理色彩在所难免。也就是说，纯粹的物权法还无法调整我国的不动产。因此，我国在颁布物权法之后，仍然需要一些配套的单行的房地产立法。

    因此，这种整合、清理并不是完全废除现行的单行立法，而是剔除其与物权法相冲突的部分，保留必要的部分，并对之加以整理，形成以管理为主导的房地产法律法规体系。这部分单行法的主体内容是规范物权法调整不到的内容，特别是涉及房地产行政管理方面的内容，比如土地行政管理、房地产开发管理、施工管理、商品房交易等。而其他内容是属于执行法律的范畴。而房地产法律只是对房地产物权的扩展和合理的限制，只能以物权法为依据，而不能与之相冲突，更不能替代物权法。总之，单行法要围绕物权法而制定，由此形成和谐的立法体系。而要达到这样的理想状态，有许多问题要研究，有许多工作要做。