上诉人（原审原告）：江苏省建工集团有限公司。
被上诉人：苏州市相城区国际服装城开发有限公司。
    一、江苏省高级人民法院查明的案件基本事实
    2003年10月29日，苏州市相城区国际服装城开发有限公司（以下简称苏州服装城）与江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工）签订《建设工程施工合同》约定，由江苏建工承建相城区国际服装城商住楼6A、B、C区，商场3A、B、C、D、E区，办公楼的土建、水电安装工程，工程价款暂估为8000万元。开工日期以苏州服装城下达开工令为准，合同工期总日历天数为450天。此外，合同还约定了双方的其他权利义务内容。
    同日，苏州服装城与江苏建工又签订《工程承包协议书》约定：（一）工程概况。工程名称为相城区国际服装城部分工程；工程面积9万平方米（暂估）；工期400天，江苏建工提供施工方案和进度计划，按进度表施工，若未按进度计划实施工程，苏州服装城有权中止承包合同，另选承包单位（苏州服装城原因引起的除外）；承包方式为包工、包料；工程造价暂估8000万元（最终以结算为准）；工程质量为一次性合格。（二）付款方式。1．垫资部分，江苏建工按合同价的15％标准垫资施工，垫资部分的工程款，苏州服装城同意2004年春节前支付300万元。苏州服装城从江苏建工结构封顶之日起七日内再支付垫资部分的款项50％，竣工验收后七日内支付余下部分的垫资款。2．工程进度款的支付，工程开工后，江苏建工先完成合同总价的15％。以后每月支付当月实际完成工程量的70％进度款。主体工程结构验收后10天内付至已完工实际工程量的80％（不含垫资款）。以后每月支付当月实际完成工程量的80％进度款。工程竣工结算后七天内付至总造价的95％，留5％作为保修金外，一次性付清。（三）工程造价。本工程套用《江苏省建筑工程综合定额（2001）》、《江苏省建筑工程单位估价表（2001）》、《江苏省建筑工程费用定额（2001）》、《全国统一安装工程预算定额江苏省单位估价表（2001）》。主材、地材市场价格根据苏州市建设工程造价管理部门颁发的施工期间的《价格信息》为准，凡苏州服装城定价或甲供的材料不参与总价下浮。本工程总价下浮率为9％。（四）履约保证金。本工程总造价暂估8000万元人民币。签订正式合同五天内江苏建工向苏州服装城缴纳500万元人民币作为履约保证金，若江苏建工逾期未交清该保证金，本合同自动失效。保证金中200万元苏州服装城保证于2003年11月底前归还江苏建工，余款300万元从竣工验收合格之日起七日内归还。

2004年3月10日，苏州服装城与江苏建工再次签订《工程施工补充协议》，约定：1．经双方协议，苏州服装城决定江苏建工承包范围内的消防、暖、通工程交由江苏建工施工；2．原合同补充条款的第九条废除；3．本协议范围内的工程付款及结算办法按原合同有关条款执行；4．本协议范围内的工程主材参照补充条款第3条执行；5．未尽事宜，双方另订补充协议，补充协议与施工合同具有同等法律效力。
    上述《建设工程施工合同》签订后，江苏建工按约支付苏州服装城500万元履约保证金。该工程于2003年11月25日开工。2005年5月，工程主体验收合格。2005年11月7日，江苏建工以苏州服装城拖欠工程款为由，向江苏省高级人民法院提起诉讼，请求解除双方签订的施工合同及补充协议，判令苏州服装城支付工程款2862．65万元及利息、返还保证金300万元。后经江苏省高级人民法院主持调解，双方当事人于2005年12月20日达成调解协议。协议约定：1．双方经过对账确认截止2005年9月30日，江苏建工总共完成工程量7810．05万元，苏州服装城已付工程进度款5080．75万元（其中苏州服装城代付水电费95．81万元，代垫土方款37．5万元，如与审计有异议则按实结算）。双方一致确认苏州服装城应付工程进度款1127．29万元。2．苏州服装城同意于2005年12月底前支付江苏建工200万元，于2006年1月20日前支付江苏建工300万元。江苏建工在收到第二笔300万元后，同意解除对苏州服装城房产的查封。余款607．29万元年后每月支付100万元，直至付清。3．原《建设工程施工合同》及补充协议双方继续履行，直至江苏建工承包的全部工程施工项目竣工验收合格为止。2005年10月至2006年1月的工程进度款，分别合并计人2006年2、3、4、5月的工程进度款一起支付。该协议签订后，双方当事人再次因支付工程进度款发生纠纷。江苏建工遂于2006年6月15日向江苏省高级人民法院提起本案诉讼。
另查明，江苏建工与苏州服装城于2006年6月7日签署对账单确认江苏建工共完成工程量7969．5163万元。截止2006年5月31日，苏州服装城共支付江苏建工工程款5746．91334万元、水电费84．462841万元、挖土费37．562万元、代交定额费19．2万元，合计5888．138181万元。
    再查明，2006年5月20日，江苏建工以苏州服装城屡次逾期支付调解书确定的应付工程进度款且截至2006年6月尚有343．5万元未支付为由，向江苏省高级人民法院申请强制执行，请求强制被申请执行人苏州服装城向其支付应付工程进度款343．5万元及诉讼费166，474元和迟延履行金156，429元，合计375．7903万元（尚有6、7月份应付的200万元，申请时未到期，届时再算）。2006年8月4日，江苏建工又追加强制执行申请，请求强制被申请执行人苏州服装城向其支付6、7月份到期应付的工程进度款200万元及8月份应付工程进度款7．29万元，并请求苏州服装城加倍支付迟延履行期间的债务利息，以及应由苏州服装城支付的代垫土方款37．562万元、水电费差额11．347万元、苏州服装城应付的申请执行费6508元及本次申请费。2006年7月25日，苏州服装城以江苏建工怠于履行调解书所确定的义务，自调解书生效到2006年5月约半年时间只完成工程量111．5669万元，工程已严重滞后为由，向江苏省高级人民法院申请强制执行，请求强制江苏建工履行调解书第三项所确定的义务。在江苏省高级人民法院的执行过程中，苏州服装城于2006年6月30日给付江苏建工工程进度款150万元，并于同年7月15日向江苏省高级人民法院交付调解协议确定的工程进度款294万元，江苏省高级人民法院已将其中的200万元转交江苏建工。

一审审理过程中，双方当事人对苏州服装城是否已将合同项下剩余工程分包给他人存有争议。江苏建工称苏州服装城已将争讼工程分包给他人，即其已经以自己的行为表明不履行合同主要义务。就此，江苏建工提供了苏州服装城与华升建设集团有限公司于2005年10月19日签订的《工程施工协议书》。该协议约定苏州服装城将相城区国际服装城部分工程（包括商场3－E区500T地下消防水池、商场6－A、B区汽车坡道人口二座、商场6A－B区与商场6－C区地下室连接口、商场6－B区与商场6－C区二层连接商场、商场6－C区地下室自行车坡道）发包给华升建设集团有限公司施工。工程面积1万平方米；工程工期90天；承包方式为包工、包料；工程造价暂估240万元；最终以结算为准。苏州服装城对该证据的真实性不持异议，但称其将部分工程发包给他人施工的行为发生在前诉立案之前，并非前诉调解书生效后新发生的事实，江苏建工对此在前诉中即已明知，但从未提出异议；且其之所以将部分工程发包给他人是因为江苏建工对该部分工程有不予施工的书面意见，故其另行发包是为了防止损失扩大。就此，苏州服装城提交了两份工程联系单作为证据：一是2005年9月26日江苏建工致苏州服装城的工程联系单，其中称“由于贵司的工程款拖欠严重，致使我司承建的商场3－E区、6－C区部分工程无法施工，主要有：1．商场3－E区500T。地下消防水池；2．商场6－A、B区汽车坡道入口二座；3．商场6A－B区与商场6－C区地下室连接口；4．商场6－B区与商场6－C区二层连通商场；5．商场6－C区地下室自行车坡道。上述工程资金缺乏，我司已无能力垫资再施工上述工程，请贵司三日内给予答复。”二是同年9月29日江苏建工致苏州服装城的工程联系单，其中称“我司2005．9．26的工程联系单已发给贵司，要求贵司在三日内给予答复，但至今尚未给予回复批示。本联系单再次要求你司认真研究，关于余留工程是否继续施工，请在9月30日前回复我们。否则视为认可同意余留工程我司不予施工。”江苏建工对上述两份工程联系单的真实性亦无异议，但质证认为其在提起前一诉讼时，并不知道苏州服装城已将工程发包他人，否则不可能接受调解。二、当事人一审的诉讼请求与答辩理由
    2006年6月15日，江苏建工向江苏省高级人民法院提起诉讼称，2003年10月29日，江苏建工和苏州服装城签订《建设工程施工合同》约定，由江苏建工承建苏州服装城开发建设的苏州市相城区国际服装城的部分工程。其后，双方又订立《建设工程承包协议书》和《工程施工补充协议》各一份，作为施工合同的组成部分，对双方的权利、义务作了明确约定。施工合同生效后，江苏建工按约履行了交付履约保证金500万元，并按合同价款的15％（1200万元）垫资施工的合同义务，但苏州服装城却屡屡违约：未能按约提供施工图纸，未能按约支付进度款，未能按约支付江苏建工垫资款、归还江苏建工履约保证金，致使江苏建工无法施工而停工、窝工。为此，江苏建工于2005年11月7日向江苏省高级人民法院起诉，请求解除合同及赔偿江苏建工经济损失等。经法院主持调解，双方达成协议，并由江苏省高级人民法院（2005）苏民初字第0017号民事调解书予以确认。但苏州服装城对生效民事调解书确认的付款义务却一再迟延履行：应于2005年12月底前支付的200万元进度款，苏州服装城逾期19天付清；应于2006年1月20日前支付的300万元进度款，苏州服装城按期支付的仅60万元，其余240万元苏州服装城逾期近三个月才付清。江苏建工因急需施工资金，于2006年2月17日开始多次发函催告苏州服装城尽快付清拖欠的进度款，但苏州服装城在江苏建工催告的合理期限内仅支付20万元。该民事调解书生效至今已五月有余，苏州服装城未履行的进度款仍达300万元；如果按合同约定的付款期限计算，苏州服装城应付而未付的进度款高达530余万元。鉴于苏州服装城未能按合同约定支付工程进度款、返还履约保证金和垫资款，致使江苏建工无法施工，在江苏建工催告的合理期限内仍未能履行相应义务，造成工期延误500多天，且苏州服装城已以自己的行为表明不履行合同主要义务。故请求：1．判令解除双方订立的建设工程施工合同；2．判令苏州服装城支付工程价款1838．1555万元；3．判令苏州服装城赔偿因其违约造成江苏建工的经济损失1017．5623万元（逾期付款的利息损失102．2723万元，停工、窝工等经济损失823．29万元，可得收益损失24万元，其他损失68万元）；4．判令苏州服装城返还保证金300万元。审理过程中，江苏建工又将其中第三项诉讼请求变更为利息损失187．1434万元，停工、窝工损失806．4189万元，可得利益损失24万元。

苏州服装城辩称，1．本诉法律关系已经法院审理确认。江苏建工已在前一案件中起诉请求解除双方订立的建设工程施工合同，经江苏省高级人民法院审理，双方自愿达成调解协议。调解书发生法律效力后，截止2006年6月30日，苏州服装城已履行957．3868万元。苏州服装城自2006年4月就开始与江苏建工协商提前履行义务问题，可江苏建工有意拖延。江苏建工怠于履行调解书所确定的义务，合同约定工期400天，至今965天也未竣工。2．原诉与本诉均为同一当事人、同一事实和理由、同一诉讼请求、同一案由即同一法律关系。原诉已由人民法院制作调解书，生效调解书具有当然的既判力。当事人不履行生效调解书所确认的义务时，对方当事人可依调解书向人民法院申请强制执行，但不得以同一事实和理由向法院再行起诉。江苏建工重复起诉，违反了“一事不再理”的民事诉讼原则，故请求依法驳回江苏建工的起诉。
    三、江苏省高级人民法院一审认定与判决
    一审法院经审理认为，江苏建工与苏州服装城签订的《建设工程施工合同》、《工程承包协议书》和《工程施工补充协议》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。在协议履行期间，江苏建工曾以苏州服装城迟延付款为由在江苏省高级人民法院审理的（2005）苏民初字0017号案件中提起了解除合同之诉，后经法院主持调解，双方当事人达成调解协议，江苏建工放弃了其行使解除权的诉讼请求，同意由苏州服装城支付工程进度款，双方继续履行合同。该调解书已经生效，江苏建工又提起本案诉讼请求解除合同缺乏法律依据，应予驳回。
    一审法院确定本案争议焦点为：（一）关于江苏建工以苏州服装城迟延履行调解书确定的给付义务为由要求解除合同是否成立。（二）关于江苏建工以苏州服装城已将工程发包给他人为由起诉主张解除合同能否成立。
    （一）关于江苏建工以苏州服装城迟延履行调解书确定的给付义务为由要求解除合同是否成立

江苏建工在前诉中所主张的是解除合同，后经调解，双方当事人均同意继续履行合同，由苏州服装城支付工程进度款，江苏建工继续施工直至工程竣工验收合格为止。该调解协议已经生效，对双方当事人均有法律约束力，除非当事人认为有错误，可以按照民事诉讼法的规定申请再审外，应当自觉按照生效调解协议确定的给付内容正确、及时地履行；如果双方在履行生效调解协议中产生争议，此争议应属执行程序中解决的内容，并不必须由新的诉讼加以解决。本案中，江苏建工一方面以苏州服装城迟延履行调解书确定的给付义务为由申请强制执行，要求苏州服装城支付工程进度款；另一方面又以同样的理由起诉要求解除合同。一审法院认为，其两个请求之间是相互矛盾的：前者是请求按调解协议的内容强制执行苏州服装城的工程进度款，而调解协议的内容不仅包括苏州服装城给付工程进度款的义务，同时还确定了江苏建工的继续施工义务。因此，既然江苏建工选择申请强制执行，即意味着其选择继续履行合同，而放弃了解除权的行使；但其后江苏建工又以同样的理由再次提起诉讼，请求解除合同，显然与其强制执行申请相矛盾，故应予驳回。此外，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条第（一）项的规定，发包人未按约支付工程价款，致使承包人无法施工，经催告无效的，承包人方可行使合同解除权。本案中，江苏建工的强制执行申请，一审法院业已受理且已基本执行到位，应当认定苏州服装城支付工程进度款尽管有所迟延，但已基本履行完毕，江苏建工亦已受领该给付。故不能认定苏州服装城的迟延支付工程进度款行为已致使江苏建工无法继续施工，因而不构成江苏建工行使合同解除权的充分理由。至于苏州服装城迟延支付进度款给江苏建工造成的损失，江苏建工可以在工程完工后另案再行主张。

（二）关于江苏建工以苏州服装城已将工程发包给他人为由起诉主张解除合同能否成立     本案中，尽管苏州服装城存在将部分工程发包给他人的行为，但该行为发生在前诉立案之前，江苏建工理应在前诉中针对该事实提出主张，但其并未提出。虽然江苏建工辩称其在前诉中对此并不知晓，直至本案起诉前才发现，但是江苏建工对此并未提出证据证明，且从事实上推定，苏州服装城是在2005年10月19日与华升建设有限公司签订施工合同，而本案双方当事人调解协议签订于2005年12月20日，其间江苏建工还一直在工地上施工，直至调解协议生效后的2006年4月才停工，其称对工地上有他人施工不清楚显然理由并不充分。因此，苏州服装城将部分工程发包他人不是前诉结束后新发生的事实。且江苏建工在前诉中接受调解，作出同意继续履行合同而放弃行使解除权的意思表示，则其在本诉中又以此作为行使解除权的理由应认定违反了“一事不再理”的原则。况且江苏建工目前可证明的苏州服装城发包给他人的工程仅为少量的收尾工程，这一部分并不影响到整体合同的履行。鉴于双方当事人的建设工程施工合同已经履行了大部分，为了维护合同的稳定，以便工程验收顺利进行，保证工程质量，双方当事人应当根据诚实信用的原则，互相协作，继续履行合同，以利于双方共同合同目的的实现。至于苏州服装城将部分工程发包给他人而应承担的违约责任，江苏建工仍可在继续履行合同后另行予以主张。
    一审法院据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第111条第1款第（五）项、第216条、第140条第1款第（三）项的规定，裁定：驳回江苏建工的起诉。一审案件受理费50元、其他诉讼费200元，由江苏建工负担。
    四、当事人的上诉与答辩情况
    江苏建工不服一审裁定，向最高人民法院提起上诉，请求撤销一审裁定，指令江苏省高级人民法院进行实体审理。主要理由：（1）两次起诉所依据的事实和理由不同。江苏建工前次起诉的理由是，苏州服装城在2005年9月份前未按合同约定支付工程进度款（含垫资款），导致江苏建工无法施工。江苏建工本次起诉的理由是，苏州服装城未按调解协议约定的时限和金额支付原先拖欠的工程款、未按原合同约定支付2006年3月、4月的进度款，致使江苏建工无法施工而再次停工。且苏州服装城已将消防、暖、通工程另行发包他人施工，苏州服装城事实上已终止合同的履行。由此，江苏建工两次停工本身就是“二事”，而非“一事”。第一次停工引发的前诉，其处理结果是继续履行合同；本诉是因新的事由即苏州服装城实施新的违约行为导致江苏建工再次停工、苏州服装城已将消防、暖、通工程另行发包他人施工，施工合同事实上已经终止履行，继续履行合同已成为不可能这一新的法律事实引起的，江苏建工因新的事由行使解除权并不违反“一事不再理”的原则，本诉的诉讼请求与前诉的处理结果并无相同或重复之处，不属“一事再理”。（2）申请强制执行不是江苏建工“选择”的结果，而是苏州服装城不主动履行给付义务的结果；如江苏建工不及时申请强制执行，超过一定期限，法院将不再执行，债权将归于消灭。在江苏建工申请强制执行后苏州服装城仍迟延履行，导致江苏建工无法施工，且苏州服装城实际已经终止履行合同，“继续履行合同”已成为不可能时，只有解除合同才是解决双方争议的唯一途径。所以，一审判决关于“申请强制执行即意味着选择继续履行合同而放弃了解除权的行使”的推理不能成立。江苏建工申请执行前案的调解书和提起本案的诉讼，两个请求的标的不同、所依据的事实和理由不同、适用的程序也不同，两个请求并不矛盾。（3）一审裁定认定苏州服装城迟延支付工程进度款的行为不会致使江苏建工无法继续施工，与客观事实不符。苏州服装城迟延支付1200多万元款项，致使江苏建工不能按约支付所欠材料商的材料款，也不能再赊购新的建筑材料。江苏建工在已垫资1000多万元施工款，还有300万元“履约保证金”未收回的情况下，已无力再为苏州服装城垫资施工且施工人员因不能及时拿到工资，纷纷离开工地，只得停工。因此，江苏建工先后两次起诉，都是在被迫停工后才起诉的。（4）一审裁定关于苏州服装城已将工程发包给他人施工“并不影响整体合同的履行”的认定，无事实依据。苏州服装城与浙江华升建设集团有限公司的《工程施工协议书》虽签订于2005年10月19日，但浙江华升建设集团有限公司实际开始施工的时间在2006年3月，故一审裁定认定苏州服装城将部分工程发包给他人施工的行为“发生在前诉立案之前”，与事实不符。江苏建工因苏州服装城不能按约支付工程款，被迫于2005年10月开始停工至2006年2月，后因苏州服装城不能按调解书、按合同约定履行支付工程款的义务，江苏建工被迫于2006年4月再次停工至今，故一审裁定“推定”从2005年10月19日至2005年12月20日“其间江苏建工还一直在工地上施工”，属主观臆断。苏州服装城除了将消防工程发包给浙江华升建设集团施工外，2006年7月28日、8月14日，还将暖、通工程发包给浙江华夏建筑公司、苏州工业设备安装公司等单位施工。上述事实表明，苏州服装城实际上已将2004年3月10日所订《工程施工补充协议》明确约定的“交由乙方施工”的消防、暖、通工程全部发包给他人施工。《工程施工补充协议》是整体合同的组成部分，苏州服装城的行为显然影响整体合同的履行。（5）一审裁定驳回江苏建工的起诉违反有关法律规定。江苏建工的起诉符合《民事诉讼法》第108条的规定。一审裁定驳回江苏建工起诉的理由属对实体争议的认定和处理，一审法院对实体争议的认定和处理，采用驳回起诉的裁定的形式，违反法定程序。

苏州服装城答辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。主要理由：1．上诉状所列事实为虚假事实。江苏省高级人民法院已经发生法律效力的（2005）苏民初字第0017号民事调解书所确定苏州服装城的义务，履行届满期限为2006年8月，而苏州服装城在2006年7月15日前已经主动、提前、全面、超额履行完毕，江苏省高级人民法院（2006）苏执字第0015号民事裁定书确认苏州服装城超额支付的17．7736万元，并已退还苏州服装城。2．江苏建工否定“一事不再理原则”的理由不能成立。江苏建工于2005年10月14日（起诉状落款时间）起诉，请求解除江苏建工与苏州服装城签订的《建设工程施工合同》包括补充协议，以及基于解除合同的相关内容包括欠款、保证金和其他损失。经法院审理，江苏建工与苏州服装城自愿达成调解协议，调解书确认了苏州服装城欠款金额及支付方式及江苏建工与苏州服装城继续履行建设工程施工合同包括补充协议，直至江苏建工承包的全部工程施工项目竣工验收合格为止以及其他相关问题。该法律文书履行期限还未届满前，江苏建工于2006年6月13日申请执行，嗣后江苏建工又以同一当事人、同一事实和同一理由起诉。其前后两次起诉都是请求解除同一个合同，其理由均为建设工程施工合同为基本证据而阐述的理由，江苏建工的重复起诉行为违反了《民事诉讼法》第111条第（五）项的规定，即“一事不再理的法律原则”。一事不再理指的是基本事情和基本理由，而不是江苏建工讲的枝节上的事情和理由。3．本案调解书确定的内容具有双重性，既有权利也有义务，选择了申请强制执行，即意味着其选择继续履行合同，放弃了解除权的行使；如选择申请再审，还有可能在再审中主张解除权的行使。4．江苏建工拒不履行人民法院已经发生法律效力法律文书所确定的义务，擅自全面、长期停工，故意扩大损失是违法行为。在苏州服装城不欠江苏建工工程款的情况下，其拒不履行人民法院已经发生法律效力法律文书所确定的义务。截止2006年7月15日，江苏建工的先履行抗辩权的权利即消灭，江苏建工没有任何理由不履行合同约定义务和已生效法律文书的确定义务。苏州服装城分包部分扫尾工程有利于防止损失扩大和合同目标的实现，并不影响到整体合同的履行。
    五、最高人民法院二审认定与判决
    最高人民法院经审理认为，江苏建工在本案诉讼中，其提出的诉讼请求既有人民法院作出调解协议以后发生的纠纷，又有调解协议以前发生的纠纷，对于调解协议之前双方当事人发生的纠纷，因已经调解协议作出处理，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第111条第（五）项之规定，江苏建工的该项诉讼请求属于重复起诉。故人民法院不应予以受理。对于江苏建工就调解协议后发生的纠纷而提起的诉讼，人民法院本应予以受理，但是由于江苏建工所提出的诉讼请求是将调解协议前后所发生的纠纷混合于一体起诉的，而且所请求的工程款、违约金等数额均是合并计算的，诉讼请求不具体、不明确，其不符合法定的起诉条件。人民法院不予受理。江苏建工可就调解协议后发生的纠纷依照《中华人民共和国民事诉讼法》第108条的规定另行起诉。综上，江苏建工上诉理由不成立，一审裁定驳回江苏建工的起诉，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（一）项、第154条之规定，最高人民法院于2007年10月16日作出（2007）民一终9号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。